公诉机关指控，1997年2月，某县某塑料厂法定代表人丁某向当地建设银行某县支行原副行长魏某某申请贷款，后又向魏某某提出在某农村信用社能搞到资金。同年2月15日，被告人魏某某前往某农村信用社以某县建行的名义商议拆借资金之事。同年2月19日，被告人魏某某在拆借资金合同书上加盖了自己的私章，同时指示本行办公室原主任王某某在该合同书上加盖了“中国建设银行某县支行”的公章，于当日到某农村信用社拆借资金200万元，月息11.5%，期限四个月。后被告人魏某某持某农村信用社出具的200万元汇票，于当日下午到某县人民银行，自己填写进账单，将200万元划入某县建行账户。同年2月24日，被告人魏某某私自填写转账支票，指示临柜人员将拆借的200万元中的1906468元转到某县某塑料厂的账户上，剩余93532元作为利息汇给了某农村信用社。后被告人魏某某私自以某县建行的名义与丁某签订了一份“融资协议”。截至案发，此200万元借款尚未归还。
【案件争议焦点】
魏某某的行为是否构成挪用公款罪？
【律师辩护观点】
被告人魏某某的行为不构成挪用公款罪。理由如下：
一、本案不应当适用现行《刑法》。本案涉案事实发生于1997年2月，而我国现行《刑法》生效于1997年10月1日，故本案不适用现行《刑法》，应适用现行《刑法》生效前关于挪用公款罪的法律规定。
（一）现行《刑法》生效前有关挪用公款罪的规定。
1.1988年《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第三条：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行盈利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处五年以上有期徒刑，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”
2.1977年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解释》：二、关于挪用公款罪的几个问题：“《补充规定》第三条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者自己使用或者给其他人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业、事业单位、机关、团体使用，在此的‘其他人’可以是自然人，也可以是企事业单位、机关、团体，但规定行为人挪用公款给非自然人（企事业单位、机关、团体）使用时，必须具备为私利和以个人名义两个条件，才构成挪用公款罪。”
（二）现行《刑法》对挪用公款罪的规定及其生效后最高人民法院的司法解释。
1.现行《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民，救济款物归个人使用的，从重处罚。”
2.1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”
3.2001年起施行的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定：“第一条国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条国有工作人员利用职务上便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。第三条本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”
从以上新旧《刑法》对比可以看出，新《刑法》生效前对挪用公款给其他非自然人使用的，必须具备为私利和以个人名义两个条件，而新《刑法》不要求具备这两个条件，因此，现行《刑法》对该罪的规定重于修订前的规定。
本案被告人魏某某实施违规拆借、融资的行为，发生在现行《刑法》
生效前，依现行《刑法》从旧兼从轻的原则，比较上述法律规定，本案应适用现行《刑法》生效前有关挪用公款的规定。
二、被告人魏某某的行为不构成挪用公款罪。结合我国《刑法》犯罪构成理论，分析本案被告人魏某某的行为，辩护人认为被告的行为不构成挪用公款罪。
（一）主观上，被告人魏某某不具备挪用公款罪的直接故意。客观行为反映主观意图。本案中，被告人魏某某在行为意图的形成过程中，受到多方因素的影响：有因某塑料厂原有贷款额度被占，贷款申请人某塑料厂法定代表人丁某多次催促，区分行领导过问的因素，也有为行里拉存款、完成贷款任务的因素，还有考虑到某塑料厂系科技含量较高，有发展潜力的企业，可以扶持的因素。在以上多种因素的影响下，被告人实施了违规拆借、违规融资的行为。从被告人魏某某以上的行为中可以看出，其主观上，自始至终无挪用公款归个人使用的直接故意，不符合我国法律关于挪用公款罪构成要件中的主观构成要件。
（二）从被告人魏某某的具体行为看，被告人魏某某在1997年2月实施拆借、融资行为时，都是以单位，即建行某县支行的名义实施的，并未以其个人名义实施上述行为，结合主观动机（不是为其个人谋取利益），可以认定被告人魏某某的行为系职务行为。依1988年《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第三条和1988年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解释》的规定，挪用公款“归个人使用的情况”包括本人使用或者其他人使用，在此的“其他人”可以是自然人，也可以是企事业单位、机关、团体，当行为人挪用公款给非自然人主体（企事业、机关报、团体）时，必须具备为私利和以个人名义两个条件，才构成挪用公款罪。
很显然，事实表明被告人魏某某拆借资金给红星厂使用的行为虽然违反了银行内部业务规定，但与构成犯罪有本质不同。其行为不是为了谋取私利，也没有以个人名义实施将涉案资金挪归非自然人使用。因此依现行《刑法》生效前有关挪用公款罪的规定，其行为不构成挪用公款罪。
【案件审理结果】
2001年12月5日，人民法院判决被告人魏某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。
【律师办案札记】
我国新旧《刑法》对职务犯罪的规定差异较大，对职务犯罪案件辩护时，一定要注意比较新旧《刑法》的规定。本案就是从刑法适用的角度辩护获得成功的典型例证。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
律师不是公诉人，所以，在刑事辩护工作中，一般情况下律师可以不回答嫌疑人的行为是什么的问题，而只需要根据证据和法律，就公诉机关的指控，回答出嫌疑人的行为不是什么的问题即可。本案辩护律师在一审中，对辩护的技巧运用得很好，其针对公诉机关关于嫌疑人构成挪用公款罪的指控，依据有关事实和法律，从犯罪构成的理论上对挪用公款罪进行了详尽的分析。同时，结合本案的事实，认为公诉机关关于嫌疑人构成挪用公款罪的指控是不成立的。律师成功的辩护，迫使公诉机关不得不放弃原来的指控，转而以玩忽职守罪给嫌疑人定罪，虽然律师二审的意见未被采纳，但成功的一审辩护，已经起到了维护当事人合法权益的积极作用。
（评析专家：王幽深，北方民族大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
挪用行业协会公款行为的定性
——牛某某挪用公款案无罪辩护
赵江水
【案情简介】
被告人牛某某，男，汉族，专科文化，户籍所在地：某市某区某家属院，系A行业协会原会长。2007年8月20日因涉嫌挪用公款被检察院取保候审，2008年4月16日移交检察院审查起诉，2008年5月27日，检察院依法向法院提起公诉。
公诉机关指控称，2005年6月3日，被告人牛某某利用A行业协会会长的职务便利，擅自将协会的10万元转让到其与他人合办的B公司验资账户，用于验资注册。2005年7月20日将该款退回。公诉机关认为，牛某某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款用于经营活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
【本案争议焦点】
一、牛某某是否具备国家工作人员的身份？
二、牛某某是否符合挪用公款罪的主客观要件？
三、牛某某挪用的款项是否为公款？
【律师辩护观点】
辩护人认为，牛某某的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成，具体理由如下：
第一，牛某某不具备国家工作人员的身份。2005年1月，牛某某被某某局免职，经协会常务理事会议选举，担任协会会长。卷宗证据显示，该协会属于机动车维修检测企业及其他相关行业单位和个人自愿组成的行业性民间组织。所以，辩护人认为被告人牛某某自2005年被协会理事会选举为会长后，已不具有国家工作人员的身份特征，其在协会担任会长期间的职务行为已不具有从事公务的行为特征，所以被告人不符合挪用公款罪的主体要件。
第二，被告人不符合该罪的主客观要件。2005年6月，牛某某、阎某某、王某某决定从A协会的账上支出10万元用于B公司验资，是在协会集体研究过，并为了单位的利益将协会的资金用于B公司使用的行为。
被告人牛某某是为了单位的利益，规避协会不能成立公司的法律规定，成立了B公司。公司虽然是私营性质，但实质为粤协会所办，牛某某本人自始至终没有为自己成立公司的主观故意。
第三，涉案10万元资金不是公款。A协会是一独立社团法人，其有依照《社会团体登记管理条例》所享有的独立法人财产权。用于B公司验资的10万元资金是来源于会员缴纳的会费而非某某局拨付的经费或其他款项。可以确定的是，某某局或某某处都不是A协会的上级业务主管机关，粤协会也不是他们的下级分支机构。所以，不能把协会的独立财产混同于某某局抑或是某某处的公款。因此，涉案10万元不是公款，不可能成为挪用公款罪的犯罪对象。
【法院审理结果】
第一，关于牛某某主体认定的事实。经查证，2005年1月，被告人牛某某虽然经协会选举为协会会长，但其仍是某某处的正式职工，工资由某某处发放，其身份仍属国家工作人员。
第二，关于牛某某是否具有挪用公款的主客观要件。通过协会副秘书长阎某某的证言及协会的会议记录证实，牛某某动用公款并以自己名义开设B公司是协会召开集体会议决定的，其目的是为了规避协会不能开设公司的法律法规。
第三，对牛某某挪用的款项是否为公款的认定。法院认为，协会是由某某处出资3万元成立，故其挪用的款项为公款。
由于牛某某没有实施挪用公款的客观行为，不具备挪用公款的主观要件，故法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项之规定，判决牛某某无罪。
【律师办案札记】
1.对具有双重身份或者身份有过变更情况的行为人主体的认定。国家工作人员的认定关键在于其是否执行公务，因为对国家而非组织负有义务，才能够成立公务犯罪。所以理解“从事公务”的含义是对主体定性的关键。根据我国《刑法》第九十三条的规定，公务的“公”应限定于“国家机关”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”以及“其他依照法律规定的从事公务的人员”。公务的“务”的关键在于管理性。综上，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及其他法律规定的相关单位行使的具有管理性质的活动。在司法实践中，行为人是否在行业协会中从事公务的标准为行为人是否在“代表国家”从事“管理性”工作，从证据上讲就是审查是否存在国家机关、国有公司、企业、事业单位的任命文件、会议纪要以及工作记录等证据。
2.对挪用公款行为的认定。2002年4月28日全国人大常委会对挪用公款“归个人使用”的含义作出了立法解释，规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”根据这一立法解释可知，对挪用公款行为的认定要通过相关证据查明公款在实质上归谁所用从而明确构成要件：第一，将公款给其他自然人使用的，都属于归个人使用，而无须以个人名义与谋取个人利益。第二，以个人名义将公款供其他单位使用的，属于归个人使用，而无须谋取个人利益。第三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，只有谋取个人利益的才属于归个人使用。最高人民法院《纪要》更进一步确定：“经单位领导集体研究决定给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪处罚。”
3.对国家机关向行业协会履行出资义务后的资金定性。出资只是一种投资行为，且根据《物权法》第六十八条、第六十九条及《公司法》
第三条的相关规定可知，出资人一旦履行了出资义务则其资金就由出资人所有变为公司、社会团体所有。这种资金所有权的转移直接改变了资金的性质，即出资前的款项虽然为财政性拨款，即公款，但只要一经出资，则公款的性质就可能变为公共财产或者私有的性质，所以对于公款的认定不能只看其来源，还应注意其流动形式。
（作者单位：宁夏辅德律师事务所）
【专家评析】
挪用公款罪是特殊主体，其客观方面一般表现为“从事公务”和“归个人使用”。本案被告人之所以能够洗清罪名，主要得益于辩护人从理论上理清了被告虽具有双重身份，但其涉案行为没有“从事公务”的性质。本案的辩点很多，但辩护人抓住了主要矛盾，重点突破了起诉意见中存在的致命弱点，从根本上动摇了起诉根基。其闪光点在于一般人都可以从情理上感知“从事公务”和“归个人使用”的含义，而辩护人则是从法学、语言学的视角，透过对案件具体情况的分析，准确运用法律，提出了很专业的辩护意见，得到采纳当在情理之中。
