二、我国《刑法》所规定的犯罪构成要件的排列顺序为客体、客观方面、主观方面、主体。这样一种排列顺序表明了行为人的主观方面是通过客观行为表现出来的，所以在办理挪用公款案中，不能人为地将行为与目的进行割裂，进而判断行为人的主观方面。如果行为人动用资金的行为经过了集体决定、合法审批等程序，就不易认定行为人具有挪用公款罪的主观要件。因为，挪用行为的秘密性反映出行为人主观的私利性，私利性反映了行为人通过公款私用以谋求个人利益的主观目的，其包括进行非法活动、进行营利性活动及个人使用，这是构成挪用公款罪所必备的条件。只有为了私利而动用公款，才具备刑法意义上的社会危害性。也就是说，即使行为人未经批准，违反规定将公款挪作私用，如果是出于单位利益的需要，即缺乏私利性，就不宜定为挪用公款罪。
（作者单位：宁夏辅德律师事务所）
【专家评析】
本案事实表明，其中存在违规、违法、犯罪三个相似但又存在质和量的关系问题。如何准确把握“度”，对本案至关重要，从辩护观点可以看出：辩护人正是在对相关法律娴熟掌握的基础上，准确把握住了三者之间的“度”，递进剖析了起诉观点和证据、事实之间的瑕疵，用准确的法言法语明确无误地阐明了违规、违法行为没有达到量变程度的基本事实，有效地区别“挪用”与“违规借贷”这两个不同性质的概念，水到渠成地得出了被告人的行为不构成犯罪的结论，严谨的逻辑论证、精准的法律适用、深厚的理论功底，充分展示了辩护人的才华和辩护的作用。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
排除舆论干扰无罪辩护成功
——李某某挪用公款案辩护纪实
卢志斌
【案情简介】
被告人李某某，男，汉族，大学文化程度，宁夏银川市人，原系宁夏某某贸易中心业务员。
1995年4月20日因涉嫌挪用公款被某某市检察院立案侦查，2003年6月26日由某某区公安分局执行逮捕。
公诉机关指控，1992年7月，宁夏某某贸易中心在海南成立了海南某某公司，1993年2月委派李某某到海南开展经营活动，并签订企业职工责任承包经营合同，合同约定宁夏某某中心和海南某某公司共给海南某某公司打款50余万元并由李某某在海南开展经营活动，对资金的使用情况需每月定期向公司领导汇报。
合同签订后，宁夏某某中心于1993年2月至1993年4月转付给海南某某公司434000元，加上海南某某公司原有的90000余元，共计524000余元，作为在海南开展经营业务的流动资金。被告人李某某在收到转款后，没有请示领导获得许可，而是利用其掌管海南某某公司财务印鉴之便，将该款项转入其在海南省证券公司的个人账户，进行股票交易，并对公司领导谎称经营房地产。
1993年，被告人李某某用本金174267.70元作为利润返还给公司财务作账，并使用两张虚假购房收据欺瞒公司财务人员，致使贸易中心领导认为资金使用正常。此后，该中心又于1994年与被告人李某某签订承包经营合同，被告人李某某将公款全部亏损，尚欠公司325732.20元后逃离。破案后，追回现金30余万元。
【案件争议焦点】
一、李某某是否是国家工作人员或者从事公务的人员，是否符合犯罪主体资格？
二、李某某是否具有挪用公款的犯罪事实，是否有挪用公款的行为？
三、李某某使用公司的经营资金炒股是否构成犯罪？
【律师辩护观点】
辩护律师接受李某某的委托并仔细研究案情后认为，李某某的身份不是国家工作人员，不符合挪用公款罪的主体资格，且挪用公款的事实不清、证据不足，不构成挪用公款罪。理由是：
一、李某某的身份不是国家工作人员，不符合挪用公款罪的主体资格。
李某某原属国家机关工作人员，因停薪留职三年到海南省下海经商，遂将工作关系档案调至宁夏某某贸易中心，该中心是国有商业企业。李某某虽然以党政干部身份调入宁夏某某贸易中心，但该中心从来没有委任他担任该企业任何级别的管理干部的职务，他从未上过班，也没有领取过一分钱的工资，其劳动人事关系仅仅是在该中心挂靠。
根据我国《刑法》第九十三条第二款规定：有三种人“以国家工作人员论”，一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。李某某不属于这三种人中的任何一种。
二、在客观方面李某某没有挪用公款的犯罪事实。李某某与宁夏某某贸易中心、海南某某公司于1993年2月6日、3月28日分别签订了两份《经营合同》，1994年1月8日签订了一份《承包经营合同书》。这三份合同的中心内容是海南某某公司和贸易中心给李某某提供流动资金50万元，由李某某在海南开展各项经营活动，李某某有偿使用这笔资金即承担银行利息，定期向公司缴纯利润并到期返还全部流动资金。这三份承包合同符合我国《民法通则》的有关规定，也符合国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，是企业法人与自然人平等主体之间的真实意思表示，是合法有效的民事合同。作为合同的甲方即公司有义务给乙方李某某提供50万元流动资金，有权利向乙方收取银行利息、纯利润和本金。合同乙方即李某某有权利使用这笔资金开展各种经营活动，有义务向合同甲方上缴纯利润，占有流动资金期间的银行利息，保证流动资金的安全，到期返还本金。李某某在经营过程中鉴于海南投资开发的大背景，选择股票、证券投资行为，符合国务院《关于鼓励投资开发海南岛的规定》。国务院在这一行政法规中第五条明确规定投资者可以以下列方式在海南岛投资经营：购买股票、债券等有价证券；购买、参股经营或承包、租赁经营企业。因此，李某某炒股是合法的投资行为。
李某某使用这笔资金投资股票经营活动是《经营合同》授予他的经营权利，这笔资金是合同甲方履行合同义务提供给乙方使用的，合同并没有限定乙方使用资金的经营范围。乙方使用资金也是行使《经营合同》
约定的经营权利。
起诉书指控李某某利用职务之便，挪用公款进行营利活动，没有事实依据：第一，李某某是以个人身份与公司签订经营合同的独立自然人主体，他的一切经营活动都是在以个人名义进行，不是从事公务活动而是从事个人活动。合同甲方也从来没有委任李某某担任任何职务，李某某也没有任何职权，他没有从事公务活动的前提，没有担任任何职务，何来利用职务之便？李某某使用这笔流动资金是基于《经营合同》的约定和授权，合同甲方提供给乙方50万元流动资金的目的就是让李某某使用它从事经营活动，给甲方创造效益、上缴利润和利息，但并没有要求李某某具体从事何种经营活动；李某某如果不使用流动资金他怎么能完成合同规定的固定上缴利润的合同义务。李某某使用这笔资金的行为，究竟是刑事犯罪行为，还是履行经营合同行使乙方权利的合法民事行为，是本案被告人罪与非罪的焦点问题。按照1993年的两份经营合同规定，李某某使用50万元流动资金是不需要请示企业领导许可的，合同中没有这样的要求。1994年的承包经营合同虽然规定了使用10万元资金需要向公司领导请示批准，但1993年度，李某某已经将这50万元流动资金转入股票市场，1994年账目上已无款可转，因此这条约定没有实质意义。
李某某使用公司财务印鉴，提取现金或转账的行为是行使《经营合同》
中规定的有偿使用流动资金的权利，不是刑事犯罪行为。如果他不使用50万元流动资金搞经营活动，他就无法完成合同规定的上缴利润、利息的合同义务。
李某某对公司领导谎称在海南经营房地产，用假收据给公司财务作账，这些行为不能作为李某某犯挪用公款罪的有罪证据。罪与非罪的关键在于李某某使用50万元流动资金，是否是利用职务之便利，是否是私自挪用。而不能看他说经营什么业务，至于李某某经营股票亏损，无力履行经营合同中规定上缴利润、利息的义务，这只能是李某某欠公司的合同债务，是李某某民事违约的行为。他们之间的纠纷完全是一起民事合同纠纷，这一承包合同纠纷属于民事法律关系调整的范畴，贸易中心和海南公司完全可以通过民事诉讼的方式起诉李某某违约，追回本金、利润、利息。
综上所述，被告人李某某既不是国家工作人员，也不是国有公司中从事公务的人员，不具有挪用公款的主体资格，且没有挪用公款的犯罪事实。
三、李某某在主观上没有挪用公款的故意。合同甲方提供的50万元流动资金是履行合同义务，李某某使用这笔资金也是行使合同中乙方的权利，他在使用这笔资金时，主观上认为是在履行合同，公诉机关不应以李某某在合同到期后不还本金、利润就构成犯罪，逃离充其量是逃债行为，逃债不是犯罪。
李某某被检察机关网上追逃，押解回银川后，办案人员在《宁夏日报》《新消息报》的头版以“李某某挪用公款40万元，逃匿8年今落法网”为标题，报道了这一案件，在社会上引起较大反响。在案件未经法院审判，判决李某某有罪之前先行通过新闻舆论、媒体给李某某定罪，这种舆论定罪的做法是不妥当的，法院判决此案不应受新闻媒体舆论的干扰。
被告人李某某既不是国家工作人员，也不是国有公司中从事公务的人员，不具有挪用公款的主体资格，也没有挪用公款的犯罪事实。
【法院审理结果】
一审法院经审理认为，被告人李某某身为国有企业工作人员，利用其对国有资金有经营使用权的职务便利，擅自挪用公款用于个人购买股票进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，判处李某某有期徒刑五年。
李某某不服一审判决，委托律师提起上诉。
二审法院经审理认为，挪用公款罪必须同时具备犯罪的构成要件，该罪在客观方面表现为行为人实施并利用职务上的便利，挪用公款的行为。其要件是行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。在主观方面表现为未经批准或许可，而违反规章制度私自动用公款，即挪用公款具有非法性。而上诉人李某某以贸易中心职工的身份先后与贸易中心及下属海南某某公司签订《经营合同》后，将公司提供的50万元资金，全部投入股市购买股票，进行炒作。就李某某与公司所签订的经营合同来看，贸易中心、海南某某公司提供50万元资金，供李某某个人使用，并就李某某使用该笔资金的权利与义务进行了约定。公司除要求李某某保证资金使用的可靠性和合法性之外，对投资方式和经营范围未作任何限制和约束。合同约定的可靠性只是一个笼统的概念，任何经营都有可能亏损，谁也不可能保证绝对盈利。同时依据合同的约定，上诉人李某某不论是盈利还是亏损，都要承担约定的义务，即上缴利润，承担利息，返还本金。实际上，上诉人与公司签订的是一种保底条款，故本案中合同约定的可靠性是一个不明确的概念，即怎样使用资金才能算可靠。
合同约定的合法性，即必须合法经营使用资金。在本案中，根据1993年海南特区的政策，不论是单位还是个人炒股都属合法经营范围，况且合同中也未明确规定不准许炒股。根据合同约定，首先，可以明确一点的是，李某某有权使用50万元资金开展经营活动，不存在未经许可、批准私自挪用的问题。其次，李某某投资股市只是一种经营方式，《国务院关于鼓励投资开发海南岛的规定》，允许企业或个人投资股票，据此可以证实李某某并未使用50万元资金进行非法活动。此外，合同签订后的一段时期，李某某本人也履行了合同约定的部分义务，但因股市本身存在高风险，致使最终亏损严重所投资金无法收回，属于投资经营选择失误。在经营期间，上诉人李某某虽然还有隐瞒资金的具体情况，如没有定期汇报等问题，但这只是在资金使用过程中的违纪问题，并非挪用公款的问题。上诉人李某某依据合同的约定，在海南开展各项经营活动，有权对50万元资金有偿使用，且没有进行非法经营活动。上诉人李某某合法运用公司提供的资金进行经营活动，虽因经营亏损造成资金不能全部收回，但上诉人李某某不存在利用职务上的便利，未经批准擅自挪用公款的故意行为。故上诉人李某某在主观方面没有非法使用公款的故意，客观方面没有挪用公款的行为，其依据合同的约定，使用50万元流动资金的行为不属于非法擅自将公款移作他用，其行为不符合挪用公款罪的构成要件，不构成犯罪。上诉人李某某及其辩护人所提无罪的辩解及辩护意见予以采纳。原审判决定性错误，适用法律不当，依法予以撤销，改判李某某无罪。
【律师办案札记】
这是一起相对复杂的案件：一是案件事实跨越时间较长，相应证据缺失较多；二是案件涉及特殊时期的特殊背景；三是新闻媒体对该案进行了不恰当的宣传，造成不必要的干扰，在法院判决之前舆论先行定罪。
对于职务犯罪，主体是否适格是定罪的前提，不适格的主体就不能构成犯罪。本案被告人李某某虽然以党政干部身份调入贸易中心，但贸易中心从来没有委任他担任该企业任何级别的管理干部的职务，人事关系的挂靠，为律师辩护提供了一个辩点。
案件的定性是民事纠纷，还是刑事案件，是另一个辩点。李某某与贸易中心、海南某某公司签订《承包经营合同书》，由李某某在海南开展各项经营活动，定期向公司缴纯利润并到期返还全部资金。这显然是企业法人与自然人平等主体之间的真实意思表示，是合法有效的民事合同关系，双方之间应是一个典型的民事纠纷。
对被告人行为的定性是第三个辩点。李某某用公司转来的钱炒股，是否符合双方的合同约定？双方的合同中并未明确规定李某某的投资项目，那么李某某的投资只要不违法，投资做什么项目是被告人的权利。
