21.买卖房屋的口头约定如何证明？
2004年5月，宁某打算将自己的一套住房出售，经过中介公司的联系，关某表示要购买该套住房。双方签订了购房意向书，同时关某支付了定金一万元，双方口头约定第二天去中介公司签订正式的房屋转让合同。第二天，关某迟迟没去签订合同，一个月后他打电话给中介公司联系该笔业务的业务员，表示房子不买了，定金也不要了。在这样的情况下，宁某在7月将房屋另行出售。12月，关某以宁某违约为由起诉到法院，要求其归还定金一万元并赔偿一万元。宁某随即要求中介公司的该名职员出庭作证，但因为除一个证人证言外，他无法提供其他的证据来证明是关某主动放弃购房的，法院判决他败诉。
依法分析
合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同的形式都不可或缺。
口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。合同采取口头形式，无须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成立的要件。
在本案中，宁某败诉的原因是他缺乏能证明是关某主动放弃购房的相关证据。相反，他将房屋另行出售的事实却成了关某用来证明违约的有力证据。此外，没有将签订购房合同的时间作书面的约定、而只作了口头的约定，这也是造成他败诉的原因。为此笔者建议，购房者在碰到类似情况，卖方可以要求买方就放弃购房一事出具书面的说明；也可以委托律师发律师函，要求其在合理的时间内签订购房合同，否则视为主动放弃购房；也可以自己发函，但最好是将所发的函件做个公证。这样就有足够的证据能证明违约的是买方，也就不用承担不必要的损失。
技巧提示
口头形式合同的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时结清的合同和标的数额较大的合同，尤其是涉及房地产的合同，不宜采用这种形式。
22.通过中介进行房屋买卖，受欺诈如何证明？
2004年初，黄某准备在某地置业。为此，他找到某置业中介顾问机构求助。同年2月14日，黄某与某置业中介顾问机构签订了《佣金确认书（买卖）》，约定黄某同意经该地产顾问买入A商业大厦某单元房，并在同年3月15日签订正式买卖合同之日付给地产顾问5000元作为佣金。同年6月7日，黄某与开发商正式订立商品房买卖合同，随后办理了产权交易登记手续，并作了公证。买卖做成了，可黄某并未如约向地产顾问交付佣金，某置业中介顾问机构只得将黄某诉至法院。
黄某辩称，该地产顾问公司经纪人员为他服务时未出示“房地产经纪人资格证”，还勾结开发商出售违规房屋从中渔利，用欺诈、误导、恐吓的手段，损害了他的合法权益。正因如此，他才拒交佣金。
依法分析
黄某与某置业中介顾问机构签订的《佣金确认书》是合法有效的，属于民事合同中的居间合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。双方都应切实履行。按《确认书》约定，现某置业中介顾问机构既然已促成黄某置业，黄某与开发商签订买卖合同后，却未如约付佣金，该地产公司要求黄某付佣金的要求显然合法有理。
黄某主张地产公司“欺诈、误导和恐吓”，却没有提供证据证实。所谓民事欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因此，黄某必须举出证据证明某置业中介顾问机构在对其隐瞒真实情况下诱导他签约。
技巧提示
对于“欺诈”这种主观性的东西，要进行证明是比较困难的。只有通过在纠纷过程中偷录一些对自己有利又不损害对方合法权益的资料，或者收集对方对其他人也实施过类似欺诈行为入手来获取证据。
23.房管局公文可否作为法院判定案件的证据？
某小区业主收房后发现该小区公摊面积有误，遂与开发商联系，开发商承认自己当初计算公摊面积有误，答应对公摊面积进行调整。随后，开发商单方委托某测绘机构对公摊面积进行测绘，并依据该测绘结果对公摊面积作了相应调整，但业主认为，调整后的公摊面积仍有错误，在与开发商协商来果的情况下，业主将开发商告上法院。法庭上，开发商拿出当地国土资源及房屋管理局职能科室出具的说明，以证明自己的主张，但业主认为，该份说明虽然是行政机关作出的公文，但其没有反映实际情况，法院不应当采信。那么，这份房管局公文可否作为法院判定案件的证据呢？
依法分析
国土资源及房屋管理局职能科室出具的说明不能当然的作为定案的依据。
首先，行政文书在民事诉讼中的证据效力不具有先定性。从现有的规范性文件看，最高人民法院对此类问题的态度是明确的。根据最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定，当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审查认定的案件事实作为定案的依据。这表明，行政文书在诉讼案件中不具备先定的证明效力。
其次，要区别优势证明力与先定证明力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证……”。这说明，对于行政文书，法院应根据在证明同一事实时，基于对行政机关的相对中立性或公正性的考虑，赋予行政机关公文相对的优势证明力。
但从立法及实践操作的角度看，优势证明力与先定证明效力是有差别的。先定证明效力是先假定该证据属实，当事人如不能提供足够的相反证据，该证据的内容即认定为案件事实。而优势证明力则是在证明同一事实时，如果存在数个证据，各证据的内容存在差异、冲突，且证据本身的真实程度无法判断的情况下，赋予某些证据以比较优势，即数类证据存在差异时，采信其中更可能为真的、具有优势的那类证据。如果赋予行政公文以先定证明效力，势必有行政干预司法之嫌。
综上，对于行政公文，如其作为民事诉讼证据，仍应根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条的规定进行审查，对与法律不符、与事实相悖、与案件无关的行政公文应依法予以排除。
技巧提示
根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》以及《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》的相关规定，我们将那些应计算在公用建筑面积之内的部分以及不应计入公用建筑面积的部分罗列出来以供广大买房人在购房时或在交房时甚至在办理房产证时予以参考。
应计算为公用建筑面积的如下：
1.电梯井、楼梯间一、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积。
2.套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。
3.外墙墙体。同一楼层外墙，既有主墙，又有玻璃幕墙的，以主墙为准计算建筑面积，墙厚按主墙体厚度计算。各楼层墙体厚度不同时，分层分别计算。金属幕墙及其他材料幕墙，参照玻璃幕墙的有关规定处理。
4.斜面结构屋顶。房屋屋顶为斜面结构（坡屋顶）的，层高（高度）2.20米以上的部位计算建筑面积。
5.不规则围护物。阳台、挑廊、架空通廊的外围水平投影超过其底板外沿的，以底板水平投影计算建筑面积。
6.变形缝。与室内任意一边相通，具备房屋的一般条件，并能正常利用的伸缩缝、沉降缝应计算建筑面积。
7.非垂直墙体。对倾斜、弧状等非垂直墙体的房屋，层高（高度）2.20米以上的部位计算建筑面积。房屋墙体向外倾斜，超出底板外沿的，以底板投影计算建筑面积。
不应计算为公用建筑面积的如下：
1.凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。
2.作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。
3.楼梯下方空间。楼梯已计算建筑面积的，其下方空间不论是否利用均不再计算建筑面积。
4.公共通道。临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论其是否有柱，是否有维护结构，均不计算建筑面积。
5.与室内不相通的类似于阳台、挑廊、檐廊的建筑，不计算建筑面积。
24.如何认定集体土地使用权证书的证据效力？
陈大与陈二系东西邻居，中间有一过道，陈大的北屋东面原有一破草棚，倒塌后，此处便成了空宅基地，陈大也未为此处办理宅基证。2002年6月，陈二修建新房，想将自己的宅基地向陈大处扩出一砖地，陈大不肯，双方经村委会调解多次也未达成协议，陈大为阻止陈二在其宅基地上建房，遂在此空宅基地上放置了三口大缸。2002年11月9日，陈二以陈大在其宅基地上放置三口大缸影响修建房屋为由，将陈大诉至法院，要求陈大停止侵权，移走大缸，并同时向法院提供了一份1991年颁发的、已失去效力的《中华人民共和国集体土地使用证》，法院据此认为，陈二在取得了合法批准使用的宅基地内修建住房，应受法律保护，故判决：陈二在其政府批准的宅基地上修建房屋，陈大不得阻止。
依法分析
集体土地是指农村集体所有的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第8条的规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
陈二向法院提供的1991年颁发的《中华人民共和国集体土地使用证》已失去了法律效力。而其新修房屋与陈大发生争执的那块用地，因其二人均未办理新版《中华人民共和国集体土地使用证》，该块土地使用权应属集体所有。陈二根据已失去效力的土地使用证，要求陈大停止侵害，无法律依据，因此本案法院的判决似有不妥。
《集体土地使用证》申领的一般程序如下：
1.提供办理用地的批复及报表领取《集体土地使用证申领表》；
2.建成后，报国土所审核、丈量，填写表格，盖公章；
3.交国土所审查后上送市国土局地籍科审批发证。
技巧提示
村民怎样申请使用集体土地建住宅？
我国《土地管理法》等有关法规规定，农村居民符合下列条件之一的可以申请使用宅基地：一是居住拥挤，宅基地面积少于规定的限额标准；二是确要分居分家的农户，分出后无宅基地的；三是规划新村、镇需要安排宅基地的农户；四是批准回乡定居的职工、离退休干部、复退军人，以及回乡定居的华侨、侨眷、港澳台同胞等非农业户口。符合上述条件的，依照下列程序办理申请用地手续：1.建房户向所在地村农业集体经济组织或村民委员会提出建房申请。2.经村民代表会或村民大会讨论通过后，按规定办理批准手续。3.由乡镇土地管理所按村镇规划定点划线，准许施工。4.房屋竣工后，经有关部门检查验收符合用地要求的，发给集体土地使用证。
25.签定购房合同时，如何区分“订金”与“定金”？
2003年6月26日，看中了一套房子的于某同房产商签订了一份房屋转让意向书。房产商承诺在收到于某相关证件后办理有关交割变更手续，签订正式转让协议书。于某还同意支付2000元作为对房屋转让意向的定金。三天后，房产商向于某出具了一张2000元的收据，收款事由为代收购买上述房屋的“订金”。
但于某最终并没能得到这套房屋。她为了让未能交房的房产商双倍返还定金4000元，把房产商告上了法庭。房产商对此的解释是，自己未能交房的原因是房屋产权人要求提高价款。他们收取的2000元是“订金”而不是“定金”，是用于看其他房屋的。那么，“订金”与“定金”有何区别呢？
依法分析
本案涉及定金、预付款和订金的区别问题。
关于定金，根据《担保法》第89条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。若当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金作为合同担保的一种形式，首要作用是担保合同的履行；定金还有证明合同成立的作用。
预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债的履行的作用。收受预付款一方违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。此外，法律对预付款的使用有严格规定，当事人不得任意在合同往来中预付款项，而对定金则无此限制。
关于订金，根据我国现行法律的有关规定，其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。一般情况下，交付订金的视作交付预付款。
技巧提示
