【内容提要】
商法是调整商事关系的法律规范，属于特别私法。源于中世纪商人法的商法的一个重要特性是关于商人的法，相应商事主体与商事行为制度均与具有商人特殊身份有关，与商人商行为有关。商法的基本原则是保障交易安全和促进交易便捷。作为特别私法的商法，一方面有大量任意性规范，但同时也有大量强制性规范。商法的渊源不限于成文法，还有很多不成文法，特别是商事习惯与惯例。现代商法的国际性、公法性及技术性得到了极大发展。
商法的概念
一、私法与民商法
（一）公私法的划分及其意义
源于古罗马，大陆法系对社会整个法律现象有一个根本性的划分，即公法和私法。当然，这种划分在不同国家和地区有所不同。如德国将刑法视为公法的一部分，而法国则将其视为私法的一部分。
关于公私法的划分标准，学界认识不一，主要有三种看法：①利益说，即认为维护公共利益的法为公法，维护私人利益的法为私法。该说是从法律的实质内容或目的来确定公私法的划分的。该学说最早是由古罗马法学家乌尔比安提出的。查士丁尼的《法学阶梯》指出：“法律学习中分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”②隶属说，即认为公法是调整隶属关系的，如行政法；私法是调整平等关系的，如民法。该说是从法律调整社会关系的隶属性或平等性来划分的。③主体说，即划分公私法的根据在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表且基于国家权力或公共权力，如果政府以公权力主体地位作为法律关系的参加者，则适用的法律就为公法；如果法律对任何人都可以适用，则该法律为私法。
以上这些学说各有所长，但也均有所短。利益说将公共利益与私人利益截然分开，与现实生活不符。因为二者常常是交织在一起的，公共利益的实现是为了私人利益，私人利益的实现须不得侵犯公共利益。隶属说中的隶属关系并非只有在行政法中体现，在民商法中的亲属关系和公司管理关系中也同样存在，且行政法中也常常出现基于平等关系的行政契约等现象。主体说无论是在理论层面还是在实践应用上，都较好地解决了公私法的划分及适用，因而成为多数国家和地区的通说。按照主体说，在政府从事私法行为（如购买物品、租赁房屋）时，就属于私法关系；在订立行政契约时（如政府为征收而与被征收人签订的征收补偿协议），因主体一方是具有公权力的政府，所以该契约行为为公法性质。
当然，完全通过主体说来清晰界分公法和私法也是很困难的。特别是在公法和私法之间出现融合的今天，有些法律如劳动法和竞争法，其既有公法成分，也有私法成分。
从理论层面上看，公私法的划分在于界分公共权力的行使和私人权利的享有。公法强调的是对公权力的限制，私法着重的是私权利的自治。通过对公权力的限制和私权利的自治，使公权力的行使者和私权利的享有者各知其所，各负其责，从而既实现对私权利的充分保护，也实现社会的公共利益。公私法的融合并非以公权力代替私权利，而是在尊重私权利的基础上对社会不同利益的协调。
从实践层面看，公私法的划分意义有两方面：一是在立法层面上，由于公法强调对公权力行使的限制，相应制度设计主要以权力行使的程序、界限、责任为主要内容；私法强调私权自治，相应制度设计主要以权利保障、意思自治为宗旨。二是在司法层面上，二者在救济程序和法院管辖上不同，公法适用行政诉讼程序和行政法院或行政法庭，私法则适用民事诉讼程序和民事法庭。
所以，私法与公法有不同的规范原则。私法以个人自由决定为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。在适用时，私法奉行“凡法律没有禁止的，就是可以自由为之的”，公法要求“凡是法律没有明确规定的，就是不能去做的”。
（二）作为私法的民商法
民商法是以个体与个体之间的平等与自治为基础，调整个体之间的关系的私法。
其中，民法调整所有个人之间参与的法律关系，它关系到全体的普通主体。其内容包括关于人的人格、权利能力和责任的规定，物权、债权、损害赔偿，亲属关系和继承关系等。商法是调整商人的特别私法，其内容主要是关于具有商人身份的人（主要是企业）的商营业行为的法律规则。
民法是私法的核心部分。民法所建立的关于普通主体的权利体系及行为规则是私法的一般制度，在商法没有规定时具有补充作用。
二、商法的含义
（一）商法的定义
因调整的社会关系不同，不同的法律规范着不同的法律关系，由此形成某一部门或学科的法，如民法是调整民事关系的法律，行政法是调整行政关系的法律，刑法是调整刑事关系的法律等。同样地，因调整商事关系而形成了商法，换言之，商法是调整商事关系的法律规范的总称。
尽管学界对于采用所谓调整的社会关系作为标准划分法律部门或学科有不同意见，但从法学及法律部门体系化角度而言，这种划分标准的意义是毋庸置疑的。因为它通过不同社会关系的划分而将错综复杂的社会关系简单明晰化了，从而有利于不同部门或学科的法律自身体系的建立与各自功能的发挥。当然，采用这个标准并不意味着相应社会关系绝对区分而不能交叉甚至重合。
关于什么是商事关系，学界和立法实践有三种认识和做法。一是从行为的主体出发，认为商事关系是具有商人身份的主体进行商事行为而形成的法律关系。这时，商事关系是商人从事经营活动而形成的社会关系，非商人偶然从事经营活动形成的社会关系不是商事关系。因为该认识和做法是以行为人的身份来决定商事关系的，所以被称为“主观主义”标准。二是从行为的性质出发，认为商事关系是因从事商行为而形成的社会关系。这时，不论是谁，只要从事了商行为，该行为所形成的社会关系就是商事关系。因为这种认识和做法是从行为本身角度看待商事关系的，所以被称为“客观主义”标准。三是既要看行为的主体是谁，也要看行为的性质如何。有些行为，任何人从事都可形成商事关系（如日本商法规定的投机性买卖、交易所内交易等），而有些行为只能在商人从事时才会形成商事关系（如日本商法规定的租赁、加工承揽等）。该认识和做法试图调和主观主义和客观主义，因而被称为“折中主义”。
从主观主义角度看待和认识商事关系的代表是德国，以客观主义作为标准的代表是法国，日本则为折中主义的代表。
以行为人的身份或行为特性决定商事关系仅仅是立法适当性的问题，两者都不比对方具有更多的优势。采取主观主义标准立法的德国商法典，其中有大量并非以商人身份决定而由商法调整的商事关系。采取客观主义标准立法的法国商法典随着后来大量商事单行法的颁布而愈来愈以是否具有商人身份而决定商事关系。因为，社会关系的复杂多变决定了法律确定的标准或概念不能是绝对而相互排斥的，更多是近似而能够包容的。
尽管如此，但是在实际生活中，从事商行为的主体大都是具有商人身份的人，不具有商人身份的人偶然所为的买卖等交易行为并不能与具有商人身份的人所为的经常性的营业行为等量齐观；并且，商人与非商人在相应行为的智识、经验、专业上等具有质的区别。所以，采取客观主义标准立法的法国，现在也是主要依当事人是否具有商人身份来确定商事关系而适用商法的。采取折中主义做法的日本，其商法更多的是规范企业的，换言之，其调整仍以商人的营业行为为主。而且，无论采取主观主义的国家和地区，还是采取客观主义或折中主义的国家和地区，如果不具有商人身份的人从事的经营行为具有营业性，则其立法和司法实践往往都是将其视为商人而适用商法。所以，从这个意义来说，商法被认为是商人法。
商事关系是商法的核心概念。“关系”意味着主体之间的权利和义务，即一方的权利和与之相应的他人的义务或其他法律约束。“商事”意味着至少有一方具有商人身份且从事经营活动而引起的社会关系，换言之，这种活动具有职业性，因而需要商法的特殊规制。但是，这并不因此会导致商人的特权，而恰恰相反，一般会导致对他们适用更为严格的要求和标准。
因此，所谓商事关系是指商事主体在营业过程中产生的由商法调整的法律关系。它包含以下含义：①商事关系的主体至少有一方为商事主体，如果双方均为普通民事主体，则其产生的法律关系不是商事关系；②商事关系是商事主体在营业过程中产生的法律关系，如买卖、租赁、代理等，如果商事主体是以消费者身份出现的，则其行为所产生的关系不是商事关系；③商事关系是受商法特别规范的法律关系，其权利、义务和责任规则是比较特殊的。
从商事关系的内容上看，商事关系可以分为商事组织关系、商事行为关系和商事监管关系。商事组织关系是指围绕商事主体形成的商事关系，即基于商事主体的设立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而产生的法律关系，商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。其中最主要的是企业组织法律关系和破产法律关系。商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系，如商事买卖关系、票据关系、证券发行与交易关系、保险关系等。商事监管关系是基于监督管理而产生的商事关系，这种关系具有公法性，但由于其与商事组织关系和商事行为关系共同形成整个商事关系而成为现代商事关系中重要的一部分。
（二）形式意义上的商法与实质意义上的商法
形式意义上的商法，是指民商分立国家中制定的并以“商法”或“商法典”命名的法律，如《德国商法典》、《法国商法典》和《日本商法典》等。实质意义上的商法是指一个国家或地区所有调整商事关系的法律规范的总称，它不仅包括形式意义上的商法，也包括各种商事单行法，如公司法、票据法、证券法、破产法、海商法等，以及其他法律、法规和判例中的商法规范，如民法、刑法、行政法中的商法规范。
形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，它最终表现为一个成文的法律文件——商法典。当今世界各国制订专门商法典的以大陆法系居多，如德国、法国、奥地利、比利时、西班牙、巴西、阿根廷等。英美法系国家本无专门的商法典，但美国在1952年由全国统一州法委员会通过了《统一商法典》。在不同的国家和地区，商法典的编纂因其本身文化和经济发展的不同而表现不同。
1897年颁布、1900年实施的《德国商法典》采取了主观主义（商人主义）的立法体例。按照该体例，商人是商法的中心。同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。它规定了商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为和海商等五编。尽管以后该法典经过多次修改，但其一直坚持主观主义的做法。
1807年颁布的《法国商法典》采取了客观主义（商行为主义）的原则，即凡从事商行为者，不论其身份如何，均适用商法。它规定了商事总则、海商、破产和商事法院四编。随着社会的发展，《法国商法典》原来的大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；同时，鉴于客观主义做法的种种弊端，法国以后的商事立法开始从单纯的客观主义转向同时重视商人的身份，强调以商人的身份判断是否适用商法。
1899年颁布的《日本商法典》则以商人和商行为中心主义为原则（折中主义）建构其商法，即既以商人的身份判断其行为是否适用商法，同时还规定某些行为为绝对商行为而受商法调整。它规定了总则、公司、商行为和海商四编。
1952年美国通过的《统一商法典》以货物买卖为中心，规定了总则，买卖，商业票据，银行存款和收款，信用证，大宗转让，仓单、提单和其他有权凭证，投资证券，担保交易，生效日期和废除效力等十编。通观该法，其主要调整以商人为主体的商事交易关系。
实质意义上的商法着眼于商事法律规范的性质、功能的发挥及规范体系的统一。所以，实质意义上的商法包括所有以“商”和不以“商”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。无论是在民商分立的国家还是民商合一的国家，或无论大陆法系国家还是英美法系国家，实质意义上的商法都是普遍存在的。
我国目前没有形式意义上的商法，大量的商事规范散见于民事法律和有关单行法中。实质意义上的商法随着我国经济体制改革的深化而大量出台，如公司法、合伙企业法、“三资”企业法、证券法、票据法、保险法、海商法、破产法、信托法等。
三、商法与民法的关系
（一）一般法与特别法
前已谈到，民商法为私法。其中，民法为一般私法，商法为特别私法。
作为一般私法，民法调整那些原则上每一个平等的民商事主体都可参与的法律关系，它是关系到全体人的法律。所以，在商法有特别规定时，适用商法；在商法没有规定时，则适用民法，即民法对于商法具有补充适用的效能。
民法对于商法具有补充适用的效能只是说在特别法有规定时优先适用，而并不意味着商法具有比民法更强的效力。事实上，作为私法一般法的民法所规定的一般原则与制度是商法有关规则与制度的基础，后者是建立在前者之上的。
（二）“民商合一”与“民商分立”的立法体例及学说
民法与商法均属于私法，二者之间具有某种天然的联系，但二者之间因适用对象不同而具有必然的区别。也正因如此，立法实践和学界有所谓“民商合一”与“民商分立”的立法体例和学说。
商法本是西欧中世纪的商人在处理他们的法律事务中逐步发展出来的一种独特的法律制度，它仅适用于商人的商事生活。基于此传统，法国、德国等国家和地区，在近代商法的发展时期，在立法体例上采取了民商分立的做法，即在制订民法典时，也制订了独立的商法典。如法国早在1673年就颁布了《陆上商事条例》，1807年则在制定《法国民法典》后，制定了《法国商法典》。西欧许多国家也纷纷效仿，亚洲的日本也据此在1899年制定了商法典。在此基础上，这些国家建立了相对独立的商事法律体系，从而形成所谓的“民商分立”的立法现象。
立法体例上的“民商分立”的做法导致了学界中的“民商分立”的学说。有学者认为，商法是为了适应商事生活的特殊法律制度，因而有必要将私法分为民法和商法两个独立的体系。他们认为，相对于一般私法而言，商法在法律技术上更进步，在法律适用上更简易、稳定和安全可靠，因而，商事关系与民法规范的一般性财产关系是不同的，它成为特殊的商法原理支配的、具有独立地位的领域。
但对于民商分立的做法和学说，有学者认为不具有必然性。他们认为，商法与民法在基本原理、基本制度上是一致的，它们同为私法，商法的特殊性只不过是私法一般原则的特殊化而已。民法与商法之间是一般民法与特殊私法的关系。在立法体例上，将商法独立化不仅是不必要的，而且还会引起法律规则之间的矛盾与不统一。因而，民法与商法是一体的。1847年，意大利学者首先提出“民商二法统一说”，主张商法应一并归入民法典。该学说一度风靡世界。
实践中，瑞士最早在1881年6月颁布的属于商法规范的单行《债法典》于1937年并入1912年的《民法典》中，从而确立了民商合一的立法体例。意大利原也实行民商分立制度，但在1942年制定了包括商法在内的《民法典》。以后，土耳其、匈牙利、俄罗斯等国也相继采取了民商合一的立法体例。
我国于清末法制变革中，也曾采取了民商分立的立法体例，分别制定了《大清民律草案》和《大清商律草案》。由于历史原因，两部草案并未得以颁行。进入民国时期，南京政府于1929年4月先行制定了《民法总则》。同年5月，立法院认为：“查民商分编，始于法皇拿破仑法典，维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊地位，势不得不另定法典，另设法庭以适应之。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜社会实际情况，从现代立法之潮流，订为民商统一法典。”因而，南京政府采取了民商合一的立法体例，对于不能纳入民法典中的公司、票据、保险等商事法律，采取单行立法方式。
新中国成立后，由于历史原因，民商法的制定迟迟未能进行。改革开放以来，为适应社会经济发展的需要，加强了民商法的制定和研究工作。特别是《民法通则》于1986年制定以后，我国的民商立法及理论研究进入一个全新的历史阶段。历史上，我国的商业活动并没有达到西方那种程度，所以，以调整平等民事主体财产关系和人身关系的民法一直藏身于传统的刑事法律和行政法律之中，更遑论商法的单独生存。特别是在新中国成立后，计划经济一直是社会经济生活的主导，民商法更没有生存的土壤。上个世纪80年代进行民商立法是为了回应经济体制改革发展需要的，是一种继受式立法。当时的经济体制改革主要是为了解决传统计划经济体制的弊端，即经济和社会生活没有活力而进行的，因而提出了有计划的商品经济，仍试图由国家控制社会经济活动。在这种背景下，必然是率先继受西方的民法和所谓的以干预经济为己任的经济法。与此相适应，我国法学界的民商法理论研究也主要集中在民法和经济法领域，相应商法的理论研究隐藏于二者之中。但随着我国经济体制改革的深入，特别是市场经济的提出及深入发展，商法成为回应的必然，商法理论及单行立法开始真正以商法的面目出现。由此，我国民商法也出现了关于“民商合一”与“民商分立”的探讨。
民法学界普遍认为，民商是合一的，我国相应立法应采取合一体例。其根据在于：第一，我国民法是调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现，商法不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范的具体化；第二，民商合一可以使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象；第三，民法与商法之间无法形成合理的区分标准，本质上与功能上都是一样的。所以，商法不能组成独立的部门法体系，不能形成自己的独立总则。
商法学界则愈来愈认为，随着我国社会主义市场经济的深入发展，商事关系具有其特殊性与单独立法的必要性。民法的一般规则及有关制度无法涵盖商事关系发展的需要，为使社会主义市场经济健康发展，除了制定大量单行的商事法律、法规外，还有必要制定一部关于商法的通则，以统领商法基本原则与制度。因此，更多的商法学者主张采取“民商分立”的立法体例，并认为商法是一个独立的法律部门。
对于“民商合一”与“民商分立”的不同探讨，无疑有益于民商法理论的深化与相应立法体系的完善。但是，单纯地从民法观念或商法角度认识二者之间的关系都是不可取的。对于二者之间关系的探讨，应从理论和立法体例两个不同的角度加以认识。从理论角度，民商法的基本理论与制度是合一的，民法在商法化，商法也在民法化。那么，从这个意义上说，民商法为同一部门法，商法不具有独立性，民法是一般私法，商法是特别私法。但从立法体系上看，将全部的商事关系的法律纳入一个统一的民法典是不现实的，在立法技术上也是不科学的。所以，我国有大量的单行商事法律，如公司法、票据法、证券法等。同时，鉴于我国社会主义市场经济发展需要，基于商事关系的特殊性及其一致性，商法总则的制定是值得考虑的。它有利于商事关系规则的统一和协调。
（三）商法的特征
商法的特征是其相对于同为私法的民法而言的，主要有以下几点：
（1）商法主要是调整具有商人身份的商事主体的商事行为。与民法相比，商法调整的行为是具有商人身份的商事主体的商行为的。一般情况下，商人的商行为具有营利性。但这并非说，商人的商行为具有必然的营利性，商人基于经营需要而为的行为，如捐赠、购买办公用品等，都应被视为商行为而受商法调整。
这一点是商法的根本特征。商法的有关原则、制度设计和规定，基本上都是围绕着如何保护和规范商人的商行为进行的。在相应司法适用中，有关法律规范和商业惯例的应用与解释，也均与该特征相关。
（2）商法具有一定的公法性。商法属于私法范畴，也就是说，私法性是商法的本质。但现代商人的商事交易活动对社会经济影响重大，各国均对商人的商事交易活动、商人的组建、内部构成等都有严格管理和要求，以使其活动符合或不违反社会公共利益。所以，现代商法具有一定的公法色彩，即商事立法中有大量国家管理的要求，特别是在那些涉及公众交易的商法，如证券法和破产法，更是如此。尽管如此，私法性是其本质和基础，这些公法性条款和要求始终处于为私法交易服务的地位，它们还不能从根本上改变商法的私法属性。
商法首先是私法，其必然以私法自治为首要原则。所以，商法规范中的有关规定大多是任意性的规定。这也是商事交易行为本身所要求的，即追求交易的简便、迅捷和富有弹性。另一方面，商法又具有公法性，商事交易在追求简便、迅捷的同时，还要追求交易的安全性和社会性，因此，商法规范中有许多强行性规定。一般地，商法中任意性规定主要体现在商事行为的规定上；强行性规定则主要体现在商事组织的规定上，如商业登记、公司机构的设置等。
（3）商法规范具有较强的形式要求和技术性规定。商法是调整商人经营行为的法律规范，其目的是为商人的经营行为提供一个较为实用的行为模式。基于商人经营行为的安全性与便捷性的保护与促进，商法规范中有较多的形式要求与技术规定。形式要求如公司法规定的公司组建的形式要求、票据法关于票据的形式要求、证券法关于证券的形式要求等；技术性规定如公司组建的程序规定，票据法关于票据的出票行为、背书行为、承兑行为等规定，证券法中关于证券交易的技术规定等。这与民法偏重于伦理性规范是不一样的。
（4）商法具有很强的国际性。在一定意义上，商法就是关于商人的法，而商人是无国界的，凡是能营利的行业和地方，都会有商人的身影。由此决定了调整商人活动的商法从一开始都有很强的国际性。现代各国商事立法有很大的趋同性，特别是世界贸易组织的成立和运作，使得各国的商事立法和实践更加趋于国际化。同时，商事主体的营利动机不断促使制度和规则的创新，使得更加便利和实用的商事交易规则不断出现并迅速得以广泛应用，从而导致现代商法具有更大的开放性。
而一国的民法，则常常与本国文化、习俗、经济发展背景具有根本的联系，具有很强的内国性。
商法的基本原则
一、商法的基本原则概述
（一）商法基本原则的含义
商法的基本原则是指能够体现商法特征并贯穿于商事立法和商事司法活动的根本性指导准则。
任何部门法的基本原则都应该是能够体现该法本质的。商法为民法的特别法，其首先须遵守作为一般私法的民法的基本原则，如意思自治、合法、诚实信用、尊重公共利益、符合公序良俗等原则。其次，商法为特别私法，是确认和保障商事主体正常从事商事活动的法律规范。也就是说，相对于民法，商法强调对具有商人身份的商事主体的行为进行保护与促进，使其商事活动能够在安全与便捷的环境下规范经营。因此，商法的基本原则主要有两项，即保障交易安全与促进交易便捷。
对于商法的基本原则，学界有不同的认识。有的学者提出商法的基本原则有五项，即商事主体严格法定原则、公平交易原则、交易简便和迅捷原则、鼓励交易原则、交易明确和安全原则；有的学者提出商法的基本原则有四项，即强化商事组织原则、维持交易安全原则、促进交易迅捷原则、实现交易公平原则等。这些观点各有其合理之处，但综观这些认识，它们都强调交易安全与交易便捷是商法的基本原则，而且其他所谓的商法基本原则都是基于交易安全与交易便捷原则而衍生出来的。所以，从这个意义说，商法的基本原则主要是保障交易安全与促进交易便捷。
（二）商法基本原则的功能
商法基本原则的功能主要体现在指导商事立法和商事司法适用上。
（1）商法的基本原则是指示商事立法的方向性标准，使有关商事法律制度形成特有的规范与自有的体系。西方主要国家的商法的形成是一种自我生成型立法，即靠商人交易的习惯逐渐演进而来。但这种自我生成型立法也是基于如何保护交易安全与促进交易便捷的要求而产生的惯例与规则。那些继受型商事立法国家和地区，则主要是在整体上认识商法基本制度和原则的基础上进行的，亦即遵循先原则后制度的模式进行立法。这种立法模式有利于形成较为合理的法律体系。
（2）商法的基本原则可以指导商事法律的适用。商法的基本原则体现了商法的本质，是商法应有的事理。在商法应用时，它们具有价值评价功能。所以，在商法规则不够清晰或相互之间具有矛盾或没有相应规则可适用时，如果没有商事习惯可资借鉴，则可以商法基本原则予以合理解释和应用。甚至，它们可以被直接用来评价商事个别行为和判决。
二、保障交易安全原则
（一）保障交易安全原则的含义
商法以调整商事交易为己任，商事交易首先要求的是安全。
法律意义上的交易安全是指交易关系的稳定，除非发生不可抗力与情事变更之事由，交易双方不得以任何主观原因主张无效。它与经济意义上的交易安全是不同的，后者强调交易的稳定进行和对相关当事人权益的保护。
一般地，交易关系的稳定涉及三方面，即交易主体的确定、交易行为的确定和交易后果的可预期。交易主体的确定要求作为交易者的商事主体须公示其基本信息，交易行为的确定要求以行为外观确定其真实性，交易后果的可预期要求以责任为保证。因此，商法的保障交易安全原则主要表现为对商事交易采取公示主义、外观主义、强制主义、严格责任主义等基本制度。
（二）保障交易安全与公示主义
现代社会的发展使有关财产关系和人身关系十分复杂，特别是在经济领域，财产所有权与经营管理权或占有权常常是不一致的，管理者常常并非所有者。有限责任公司的产生又使得真正的财产所有人对债权人不需承担更多的责任。交易链条的延长则使交易主体地位复杂化与相关信息模糊化。因而，为保障交易安全，须建立交易主体有关事项的公示主义。
具体来说，所谓公示主义，是指商事主体对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务。通过公示，使相应信息众所周知，避免给交易相对方造成不应有的损失。公示主义为保护交易安全的首要制度。
为此，商法设计了登记、公告、通知等具体制度。①商事登记的公示，即商事主体的设立、变更和终止的公示。通过商事主体的登记制度，可以使相对交易人了解商事主体的基本情况，如投资人、资本、管理、责任形态等信息。②涉及公众重大利益信息的公示，如上市公司信息的公示，包括招股说明书、股票上市报告、财务报告的公示；公司债券募集办法的公示；船舶登记的公示；破产公示制度等。至于公示的方法，除登记和公告外，一般国家和地区都许可债权人随时查阅和抄录该公司的各种表册。③交易相对方的相互通知义务，如货物买卖中，对迟到的承诺，要约人应向相对人立即发出通知。如果怠于通知，其承诺视为未迟到；在保险关系中，保险双方均须履行告知义务，否则就要承受不利后果。④其他公示制度，如在票据法上，各种票据行为均以行为人的签名为要件，行为人的签名即为其意思的公开表示等。
公示制度则从三个方面为交易提供了安全保障：①交易者可通过权利登记簿或公告查明相对人是否有权利能力和行为能力；②交易者可通过登记簿或公告了解公示人的资信状况、财务状况、相关重大信息、履约能力，从而做出正确决策，减少盲目性；③公示制度的公信力使善意行为人本着对公示的信赖而为的交易行为与法律后果受法律保护，并可借此对抗第三人和真正权利人。
（三）交易安全与外观主义
现代市场经济本质上是一种信用经济，它要求市场主体都应言必行、行必果，并为其行为负责，不能随便以主观理由否认其交易。所以，规范商事活动的商法须建立相应机制，维护商业信用体系，其中，商事外观主义即为重要的法律原则。
所谓外观主义是指，当行为人基于法律和交易的观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素的外部要件事实而信赖所为之法律行为，应受到法律的保护。简单地说，即以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所发生之效果。所以，外观主义是对商事交易行为相对人信赖的交易中重要事项的外在表现形式给予保护的理论，其保护的方法是通过赋予交易事项的外在表现形式某种法律后果，从而保护交易安全。
对商事外观主义，德国学者称其为“外观法理”，日本学者称其为“外观主义”，英美法系则称其为“禁反言”。在法律行为上，对当事人之间的信用关系，必须加以尊重和保护，以维持良好的社会信用，从而促进交易。民法上尽管也有相应制度，如表见代理，但它只是作为对个别问题的解决办法存在的，不具有普遍性。因为民事法律行为制度更多强调尊重当事人的真实意思表示。
与民法不同，商法则在商事活动中的许多方面建立了相应制度，从而具有普遍性。各国商法中对于虚假登记的责任、相互借用商号的责任、表见行为的责任等都体现了外观主义理论要求。其他如：在公司法中，公司不得以其对经理职权的限制，对抗善意第三人；有限责任股东，如果有令人信其为无限责任股东行为时，对于善意第三人应负无限责任股东的责任；在合伙法中，关于有限合伙制度中有限合伙人过多参与管理时，将被视为无限合伙人的规定；在票据法中，关于票据的文义性及背书连续性的证明力等规定，大都是为了谋求交易之安全，而赋予行为外观的优越效果。如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”第14条第3款规定：“票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责，不能辨别是在票据被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章。”另外，在英美票据法和日本判例中，依据票据外观解释规则，甚至确认了如果票据上所记载的出票日期及出票地与真实出票日期及出票地不相符时，不影响票据行为的效力。
（四）交易安全与强制主义
与一般民事主体之间的民间交易相比，商事主体之间的商事交易具有普遍性、长期性与不断流转性。为保证这种交易的安全，商法有必要通过相应的法定的形式要求来明确交易主体与交易行为的稳定性与确定性。
所谓强制主义是指商事主体的种类法定、重大商事交易形式法定，即商法对商事主体形态及其财产内容、商事交易的形式采取强行性要求，将其定型化与法定化，从而使双方能够安全地进行交易。强制主义也叫干涉主义或要式主义。它反映了商法的公法化。
强制主义主要体现在以下三个方面：
（1）现代各国商法大多通过税法、企业登记法、会计法、不正当竞争法和反垄断法等公法性的规范直接调控商事管理关系。通过这些公法性法律的调控，保证了商事经营过程中的合规性与交易中的安全性。
（2）现代各国商法中也通过一定的强行性规则对商事主体的种类与商事活动加以控制。例如，各国企业法关于企业形态法定主义的规定；公司法对于公司设立条件的强行性规定及对于公司章程绝对记载事项的规定；票据法关于汇票、本票及支票绝对记载事项的规定；保险法关于保险合同应记载事项的规定以及责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；海商法关于海上货物运输合同及运输单证的规定以及运输单位限额、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；破产法中的和解、重整、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等的规定。通过这些强行性的形式和程序规定，保证了交易的清晰与稳定。
（3）现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。例如在商业登记法和公司法中，各国商法均规定商业负责人和公司负责人违反商业登记规则的，除由商事主体承担责任外，其本人还应负法律责任。对于签发空头支票的行为，多数国家的票据法规定，出票人不仅应承担票据法上的民事赔偿责任，还应依情节承担行政责任甚至刑事责任。另外，保险法中关于保险人违反规定订立死亡保险合同的处罚，海商法中关于船长违反有关规定的处罚等规定，都是基于强制主义而设，以保护交易的安全。
需要注意的是，商法中的强行性条款实质上是传统商法中的固有部分，现代商法的发展使其作用日益强化，由此体现了商法侧重于保护社会交易安全的立法宗旨。
（五）交易安全与严格责任主义
商事交易是具有商人身份的商事主体的交易行为，其本身的专业性、知识性和精于算计性意味着商事主体对其交易行为后果具有更为理性的认知。所以，在产生不利后果时，其责任承担应大于普遍民事主体。没有严格的责任要求，精于算计的商人可能会轻松地逃避责任而使交易陷于空洞化。
所谓严格责任主义，是指在商事交易中，对交易的商事主体要求承担较民事主体更重的责任，以使交易的商事主体尽到应有的谨慎与勤勉。
对于现代商人，特别是那些有限责任公司和股份有限公司，其责任仅限于企业的自有财产，但这仅是为了强化企业的维持，并非意味着其责任的轻松。为了保护交易的安全，商法加重了企业的对外责任。
加重责任的情形有以下两种：
（1）建立普遍的连带责任主义。对于民法的一般债务，在有多数债务人时，主要采取按份分担责任主义，即以按份之债来处理；但对于商法而言，则主要采取连带责任主义，其适用范围十分广泛。例如各国合伙企业法均规定的普通合伙人之间的连带责任，有限合伙中有限合伙人不当参与管理的无限责任；有些国家和地区公司法规定公司负责人执行公司职务时，如有违反法律致他人或公司遭受损失时，应对他人或公司负连带赔偿责任；在公司不能成立时，发起人对公司设立行为以及设立公司的费用，均应负连带责任。在票据法上，汇票的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均负连带责任；在两人以上共同签字时，二人要负连带责任。
（2）建立广泛的无过失责任主义。一般地，民法对债务的不履行，主要采取过失责任主义，即仅有过失时才负相应民事责任。而商法则广泛采取了无过失责任主义，强调在商事交易中，债务人无论是否有过失，均应对债权人负责。例如出卖人就其出卖之物所保证的品质应负的赔偿责任，旅店、饭店对于客人所携带物品的责任，物品承运人对于运送物品的责任，旅客运送人对于旅客因运送所受的伤害以及运送迟延的责任，保险法上保险人对投保人或被保险人的责任等，都属无过失责任。
另外，对于商事主体的内部约定或单方面告示，如果其试图排斥自己的责任，则常常在商法上是无效的。在责任承担机制上，作为具有商人身份的商事主体，其要承担更大的责任。如《美国统一商法典》第2-314条规定，作为卖方的如果是商人，其须在买卖合同中默示担保货物的商销性。换言之，如果卖方不具有商人身份，则不具有此等责任。
三、促进交易便捷原则
（一）促进交易便捷原则的含义
现代社会，商事交易在获得相应安全保障的情况下，重的是便捷，即简便和迅捷，以加快流转，减少成本。
体现在商法上，它一方面利用大量的技术手段使相应交易简单化，一方面充分尊重当事人意思自治，大量采用任意性规范和弹性规则，以免除不必要的限制和干预。
促进交易便捷原则的商事立法体现了这样一种思想：法律仅给予交易人必要的提示和指导，而具体交易条件和交易形式由他们自己决定。
（二）促进交易便捷原则的表现
1.商事交易行为自由化商事交易重在简便，所以，商法对于商事交易的内容及方式采取自由主义原则。也就是说，只要不违背法律的禁止性规定，不违背公序良俗，商事交易双方可自由决定其交易的内容，而且不需要法定的方式。体现在有关商事立法上，就是大量的任意性规范，如关于公司章程、票据的任意记载事项的规定，关于买卖合同的自主规定等。在商事交易的形式上，法律并不以双方签订书面合同为唯一有效的证明形式，而是允许通过证据或者依据相关事实的推断证明合同的存在。如法国曾在1980年的一项法律中规定，对于商人，除非法律另有规定，商事合同可以通过各种方法缔结。无论合同的价值大小，一般只要有证人证明即可。借助双方当事人的来往信函、账册、副本等以及一切足资推断的情况，都是可行的。但需要注意的是，对于某些特定行为，法律要求采用书面形式，例如公司董事会决议、运输合同。
2.商事交易的标准化现代商事活动大多是标准化的活动，其主要表现为两点：一是通过商事交易关系文件的证券化进行，如现代各国广泛采用的票据、提单、保单、股票以及格式合同等，均体现了交易的简便化。这种方式其实将交易内容的大部分通过强行性的规定予以形式化了，从而使得交易各方不必为一再出现和经常使用的方式讨价还价和反复磋商。二是商事交易规则的定型化，它包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前者是指将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都能够得到同样的效果，如百货公司陈列货物并标明价格的行为，就可以方便买受人。后者是交易对象的商品化和证券化，从而使得相应交易规则定型化，它与商事交易关系文件证券化是一个问题的两个方面。商事交易的标准化还同时简便了交易各方的权利请求，如结算、索赔等。
3.商事交易请求权的时效短期化一般民事活动的请求权为一般时效，如在我国规定为2年，但对于商事交易活动中请求权则多采取短期时效，以迅速确定交易双方的交易行为，避免其长期的不确定性而危及交易，如我国《票据法》第17条规定：持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。我国《保险法》规定，被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3个月内不向保险人提供各种有关文件和资料的，视为放弃索赔权。
4.交易程序简易化即在商事活动中，订约程序、设立程序、交易程序和会议程序都予以简化。订约程序的简化体现在以下几方面：一是现代各国广泛承认以传真、电报、电传等现代通讯方式为载体的要约、承诺的订约形式，以避免签约程序的繁琐；二是通过采用具有广泛性、持久性、连续性、细节性的格式合同，节约交易时间；三是通过推行商事代理、居间、信托等授权签约制度，避免了事必躬亲的订约形式。
设立程序的简化主要体现在企业及其他经济组织设立登记程序中普遍采取准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可宣告成立，登记主管机关不对设立条件进行实质审查，企业能否生存不由政府评判，而由市场检测。
交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则，契约内容得由当事人自行决定，例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、海商法中海上保险之委付、保险法中的标的价值之约定等，均依当事人意思而定，法律不加干预。事实上，契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易化要求。刘凯湘著：《论商法的性质、依据和特征》，《现代法学》1997年第5期。
会议程序的简化主要体现在有关企业组织会议程序上，如股东会表决一般采取出席会议的有表决权股份的过半数通过；董事会可以通过通讯方式表决；小型公司则可以完全通过章程规定会议程序，而不需要遵守严格的程序等。
另外，商法还通过其他制度来促进交易便捷，如：①沉默有效制度，对于民事合同的成立，一般不认为沉默能构成承诺的意思表示。但在商法上，为了实现交易便捷，往往赋予沉默以积极的法律效果，即规定在一定情况下达到一定期限的沉默构成同意。《德国商法典》第362条规定，合同订立过程中，如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确表示，否则，其沉默将被视为同意。②及时主张权利制度，如仓储合同终止后，仓单持有人如果拒绝或不能移去仓储货物的，仓库方可以定一个期限请求移去这些货物，逾期不移的，仓库方可以拍卖。
商法的强行性规范与任意性规范
一、商法的强行性规范与任意性规范概述
（一）强行性规范与任意性规范的划分
根据法律适用中法律规范的权利义务的刚性程度，可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。前者是指在法律适用中必须得到遵守的法律规范，后者是指适用与否由当事人自行选择的规范。
一般地，那些与个人利益密切相关，而与公众利益没有直接影响的法律规范，大都为任意性规范，原则上尊重个人的意思，只有在个人没有特别表示或意思表示不明时，才适用强行性法律规范。私法的大多数规范属于任意性规范，如我国《合同法》第61条和第62条关于合同约定不明的补救及处理的规定就是典型的任意性规范。反之，如果规范与公众利益相关，则常常为强行性规定。公法的大多数规范为强行性规范，如刑法及行政法的有关规定。
但是，需要注意的是，强行性规范与任意性规范的划分和公法与私法的划分之间没有必然的直接相对应性。私法中有不少法律规范因与公众利益相关而有大量的强行性规范，如我国《合同法》中第6条和第7条关于诚实信用原则、合法与公序良俗原则的规定。公法中也有一定的任意性规范，如我国《民事诉讼法》第25条关于合同当事人选择管辖法院的规定，我国《刑法》第246条、257条第1款关于自诉案件的规定等。
同时，强行性规范又可以进一步分为强制性规范与禁止性规范。前者是指法律要求行为人负担某种作为的义务，如我国税法要求纳税义务人的按期申报义务；后者是指法律要求行为人履行一定的不作为义务，如我国婚姻法关于不得重婚的规定等。
任意性规范又可以进一步分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。前者是指在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范，是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范，仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能，如我国《民法通则》第72条第2款关于财产所有权转移的规定，即“除非法律另有规定或当事人另有约定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”。后者是指在当事人意思表示不完全或不明确时用以解释说明其意思，以便发生法律上的效果的法律规范。解释性的任意性规范，目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精确的内容，如我国《合同法》第62条第1项关于合同当事人就质量约定不明确时的适用规则。
（二）强行性规范与任意性规范区分的意义
强行性规范与任意性规范所体现的利益不同。前者体现着国家或社会需要以国家强制力予以保障的重大利益，这些利益通常体现为一个国家的基本立法价值取向、基本的社会认同感以及法律的基本精神。它在某种程度上以强制力保障的形式体现着国家和社会的根本利益，具有很强的民族性、地域性和相对的保守性。而任意性规范则体现着个人的利益，是个人价值和能力得以发挥的保障和要求，它以个人自治为形式体现着个人的需求，具有世界性和开放性。
具体而言，二者之间区分的意义主要体现在以下几个方面：首先，在形式上，强行性规范在文字表述上一般使用“应当”、“不得”等语句；而任意性规范则较多使用“可以”、“依照当事人约定”等语句。其次，在内容上，强行性规范在内容上具有单一的肯定内容或单一的否定内容；而任意性规范在内容上具有选择性。再次，在效力上，强行性规范在适用上具有绝对性和无条件性，法律绝对排除当事人意思自治因素的介入；而任意性规范在适用上具有补充性或解释性，强调当事人意思自治。最后，在法律效果上，违反强行性规范的，在私法上其行为可能为无效或可撤销，在公法上甚至受到更严重的制裁；而任意性规范则不存在这些问题。
（三）商法与强行性规范和任意性规范
商法为私法，所以其规范大多为任意性规范，强调意思自治原则。显然，商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。例如合同的订立、合同形式的选用、履行的方式，公司中经理的设置、职权的规定，证券的投资，票据的转让等，都可以由当事人按照自己的意思自由决定。
但是，商法具有公法性，商事组织的设立和运行及商行为不仅与商事主体本身利益相关，还对社会公共利益具有重大影响，因此，商法中具有大量的强行性规范。不论是关于商事合同的法律规定，还是商事组织的设立及运行，以及票据、保险、破产、证券等法律，均有大量的强行性规范。特别是有关商事组织方面，其强行性规定更多。
所以，商法具有强行性规范与任意性规范结合的特点，正如德国法学家德恩所说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”
二、商法的强行性规范
（一）商法强行性规范的表现
法律的强行性规范规定的事项是涉及第三人与社会公共利益的情形，法律表述中常常出现“应当”、“不得”或“必须”等字样。
在商法中，关于当事人义务性的规定，都是强行性规范。如我国《公司法》第5条第1款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”第6条第1款、第2款规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”证券法是商法中私法公法化体现最为明显的法律，其关于证券的发行与交易的规定大量都为强行性规定，如我国《证券法》第一章“总则”部分中的原则规定，均为强行性规定；其他关于证券的发行和交易的制度规定，基本上也都是义务性要求，几乎每个法条当中都有“应当”、“必须”或“不得”词语。
但是，这并非说只有那些具有“应当”、“必须”或“不得”词语的法条才成为强行性规范。商法中有大量的法律条文，没有强调“应当”、“必须”或“不得”，但如果相应条文所涉及的问题与社会公共利益或第三人利益影响重大，则也为强行性规范。如我国《公司法》第4条关于股东权利的规定，即“公司股东依法享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利”，以及第38条关于股东会职权的规定，第47条关于董事会权利的规定，第54、55条关于监事权利及列席董事会会议的规定等，由于其事涉股东切身利益和董事、监事的权利界限，其对公司本身及股东影响重大，故为强行性规范，不能由有关人员自由选择或排除适用。
当然，商法中关于有关管理机关或单位的监督管理职权的规定，也都为强行性规范。如我国《证券法》第60条关于证券交易所暂停公司债券上市的规定，即：公司债券上市交易后，存有公司有重大违法行为或公司情况发生重大变化不符合公司证券上市情况等时，由证券交易所决定暂停其债券上市交易。
总之，从整体上说，商法主要分商事组织法和商事行为法，二者的强行法规范表现是有很大差异的。
一般地，商事组织法中的强行法规范包括以下几种：①程序性强行性规范，即关于商事企业会议的程序性条件的规定，如股东会的会议程序等规范；②权力分配性强行性规范，即股东与公司之间的权力分配、股东会与董事会之间的权力分配等规则；③组织结构变更性强行性规范，即涉及商事组织的结构性变更的规则，如公司的合并、分立、解散、重大资产出售等规则；④诚信义务规则，即规定董事、高级管理人员和控股股东的强行性的诚信义务的规则。
对于商事行为法，其强行性规范包括：①规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，如商事主体的行为能力、商行为的生效要件以及合法的商行为类型；②保障交易稳定、保护第三人信赖的规范，如商事表见代理、表见代表等；③为避免产生严重不公平的后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范，如对格式合同的限制条款等。
需要注意的是，一般情况下，基于当事人之间利益的协调的法条都是任意性规范，法律并不过多地干涉。但当相应制度规则对当事人影响重大，需要促使当事人谨慎为之的时候，法律有必要对此加以引导，从而在相应法律条文中用了“应当”等法律术语。但这种“应当”性的规范并非强行性规范，而更多的是一种提倡与引导。据此，我国有学者将该种规范称为倡导性规范，即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。
（二）商法强行性规范的适用及违反
强行性规范依据法定事实的发生而适用，不允许以当事人的意志加以排斥和变更。
也就是说，强行性规范是必须得到遵守的，否则就会产生不利后果。但是，这并非说，违反强行性规范一定会导致无效的后果。
原则上讲，违反强行性规范的法律行为是无效的，但在具体适用中，尚需结合法律规范的目的及利益权衡作出分析。具体而言，违反强行性规范的后果包括以下几点：
1.原则无效所谓原则无效是指违反强行性规范的法律行为一般情况下都是无效的。这种无效既包括全部无效，也包括部分无效。前者如我国《保险法》第6条规定：“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。”这也就意味着依法设立的保险公司之外的单位和个人的保险业务行为均为无效。后者如我国《票据法》第33条第1款规定：“背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。”亦即仅就所附条件部分不产生票据法效力，其他仍然有效。
2.可撤销违反主要涉及当事人之间利益关系的强行性规范的法律行为，可以由一方当事人行使撤销权。如我国《公司法》第22条第2款规定：“股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。”
3.效力未定违反涉及第三人利益关系的强行性规范的法律行为，可以经该第三人确认而有效。如我国《公司法》第72条第2款规定：有限责任公司“股东向股东之外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。如果某有限公司股东未经其他股东同意而擅自转让其股权与非股东，则该行为并非当然无效，而是效力未定。
4.有效如果违反的强行性规范仅涉及国家对特定主体的行政限制，则该特定主体的行为受到国家的行政处罚，但相应法律行为仍然有效。如我国《证券法》第38条规定：“依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。”如果在限定期限内进行了买卖，则相应收益要收归公司并受相应行政处罚。我国《证券法》第47条第1款及第195条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。”
在我国台湾地区，这样的强行性规范被称为取缔规定，而非效力规定。认为违反前者，法律行为仍然有效；违反后者，则法律行为无效。当然，如何判断某条文为取缔规定或效力规定，须结合法律的宗旨、权衡相冲突的利益来认定。
总之，对于违反强行性规范的后果如何，尽管原则上为无效，但如以绝对无效以外的效果更能兼顾法律规定的精神及行为人利益时，可认定其他效果，从而引导社会发展。
三、商法的任意性规范
（一）商法任意性规范的表现
商法本质上属于私法，其大量的规范为任意性规范。
对于补充性任意性规范，不少法律条文明确规定当事人“有约定的，按照约定”，抑或当事人“另有约定的除外”。如我国《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴的除外。”《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”《保险法》第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”当然，法律条文中有“可以”字样的，也为任意性规范，如我国《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资……”
对于解释性任意性规范，其法律条文常常包含“如果没有约定或约定不明确的，应当如何处理”的意思。如我国《合同法》第141条第2款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：①标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；②标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”我国《保险法》第62条第2款规定：“受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。”《合伙企业法》第30条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”
一般地，任意性规范都体现为相应当事人“可以”为之的意味，但这并非说具有“可以”字样的法条均为任意性规范。如前述所谓董事、监事权利的规定及其所谓“可以”为之的规定，实为强制性规范，而非任意性规范。如我国《公司法》第55条第1款规定：“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。”其中的“可以”不是监事可以选择的，而是“应当”。
（二）商法任意性规范的适用
任意性规范是当事人可以通过约定予以排除或变更的规范，亦即它们只在当事人没有另作约定的范围内才适用。所以，这种任意性规范的适用具有第二性，即在第一性的合同约定之后适用。但是，任意性规范并非根据当事人的意志适用的，而是“依法”适用的。在当事人没有另行选择时，它是强制的。
关于任意性规范的适用，学说上最具争议的是补充性解释与任意性规范的适用顺序。所谓补充性解释是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。补充性解释的任务是对于合同中的漏洞以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准，并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况，从合同不全面的规定所依据存在的先决条件，即这种规定本身的意义出发，符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。
一般认为，是优先适用补充性解释，还是优先适用任意性规范，应当区别情况，区别对待。德国学者认为，应当区分三种情况：第一，在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下，补充性解释具有优先性；第二，如果法律行为属于法律规定的典型合同，则法律为这些合同制定的任意性规范应当优先适用；第三，如果法律行为属于法律未加规定的非典型合同，则补充性解释具有优先性。
商法的渊源
一、商法渊源概述
（一）法律渊源的含义
法律渊源是关于法的产生和效力的问题，即其从何而来及效力如何。
从广义上讲，法律渊源是指对法和法律规范产生决定性影响的所有因素。这时，可以对法律渊源从不同角度加以研究。首先是从历史或社会的角度，即研究特定的法律或者法律制度产生的原因，它们蕴涵在特定的社会关系或过程之中；其次是从道德的角度，研究法的道德义务效力，它们蕴涵于良心或者风俗法之中；再次是从法律政策的角度，研究法律的制定和法律的执行、法律渊源的扩张（法律化）或者缩减（因规范过剩而减少法律）；最后是从法律方法论的角度，研究法律的界限、制度效力、漏洞补充、位阶和效力范围。这些都可以帮助人们特别是法官正确认知现行的法律，从而解决社会问题。
不过，一般地，法学界研究和认识的法律渊源是狭义上的，即对法律适用者具有约束力的法律表现形式。它们既有成文法形式，也有不成文法形式。
本书所称商法的法律渊源也是从狭义上来谈的，即商法的表现形式。
（二）法律渊源的意义
法学界尽管是从狭义角度认识法律渊源的，即认为法律渊源是法律的表现形式，但实际上，法律渊源更多地是一个法官如何适用法律的问题，即它是一个司法问题。因为，研究法律的表现形式也是为了了解这些法律何以产生及效力如何。
（1）法律渊源是法官发现法律的地方。法官适用法律，第一步是寻找解决个案的法律，而这只能从法律渊源——成文法或不成文法中寻求。发现法律要在各种法律形式中寻找，就是为了解决判决的合法性、合理性问题，以便使判决具有更强的说服力，并在司法过程中维护法治。
（2）法律渊源规范了法官发现法律的方法和技术。把法律渊源当成法官发现法律的地方，仅仅是指明了法官发现法律的方向。在各国的司法实践中，实际上还存在法官发现法律的方法或技术，即如何在众多法律形式中寻找并确定应用于当前案件或行为的法律。一般来说，大陆法系对法律渊源作如下区分：对法官有约束力的基本渊源与有时被称为“权威典据”的辅助性渊源，而基本渊源主要指制定法和习惯法，其中制定法具有绝对重要的意义，对法官来说具有强性拘束力，法官发现法律首先应在制定法中寻找。同时，在大陆法系的制定法中又分为不同效力级别的形式。从立法的效力来说，宪法高于基本法律，法律高于行政法规，而行政法规又高于地方性法规。但其法官在应用这些不同级别的法律形式时，下位阶的法规又被优先适用，即所谓特别法优于一般法，但其前提必须是上下级位阶的法律不冲突。
二、商法的制定法渊源
（一）商法的制定法渊源概述
现代商法的渊源主要、也首先体现为制定法。
由于商事活动对于社会影响重大，不论是大陆法系国家和地区，还是以判例法为主的英美法系国家和地区，其商法均以制定法为主，有关公司、合伙、票据、保险、证券、破产等方面的法律均以制定法为基本表现形式。
除了专门的商事法律、法规外，各国和地区的宪法、行政法、刑法和地方法规中的有关商事法律规范也是商法渊源重要的表现形式。
（二）我国商法制定法渊源的表现形式
在我国，商法的制定法包括宪法中有关商法的规定、商事法律、商事行政法规、刑法中关于商事犯罪的规定、地方性法规、规章、立法解释和司法解释等。
作为国家根本大法的宪法，其一般并不直接适用于商事活动，但其关于商事活动的法律规定，构成商法的根本性法源而对商法具有统率作用。
商事法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会通过的商事立法。由于我国实行民商合一的立法体例，有关商事法律包括两部分：一是一般民事立法中关于商事主体和活动的规定，如《民法通则》中关于个体工商户、合伙、企业法人制度的规定，《合同法》中关于商事合同的规定等。它们成为我国商事法律的重要组成部分。二是关于商事的专门立法，如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《商业银行法》、《破产法》等在我国均已出台并实施。
商事行政法规是指由国务院依照宪法和法律制定的有关商事的规范性法律文件，它包括由国务院制定和发布的以及由国务院各主管部门制定、经国务院批准发布的规范性文件。这些行政法规常常是关于实施商事法律的规范性文件，如《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等。另外，商事行政法规还包括专门性的商事活动的规范性文件，如2007年国务院颁布的《商业特许经营管理条例》等。根据我国《立法法》第56条规定，后者须是属于宪法赋予国务院管理职权的事项。如果是应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定相应的行政法规，经过实践检验，待制定法律的条件成熟，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
商事地方性法规是指由省、自治区、直辖市、省和自治区的人民政府所在市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和颁布的、在本行政区域内实施的商事规范性文件的总称。最典型的是深圳市人大于1999年发布、2004年修改的《深圳经济特区商事条例》。根据《立法法》第64条规定，一般情况下，地方性法规是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。但除了必须以法律形式制定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
商事规章包括部门商事规章和地方商事规章。部门商事规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的商事规范性法律文件。根据《立法法》第72条规定，部门规章规定的事项应当是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，如商务部2007年制定的《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》；中国证券监督管理委员会2008年制定的《证券发行上市保荐业务管理办法》、《上市公司发行可转换公司债券试行规定》；国家工商行政管理总局2007年制定的《动产抵押登记办法》、2006年制定的《户外广告管理办法》等。
地方商事规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的商事规范性法律文件。最典型的是2001年北京市人民政府制定的《有限合伙管理办法》。根据《立法法》第73条第2款规定，地方政府规章只能是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项。
商事立法解释又称法律解释，是立法机关根据商事立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。作出法律解释的目的是为了更准确地理解和适用法律。根据我国《立法法》第42条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，它可以在下列情况下对法律进行解释：一是法律的规定需要进一步明确具体含义的；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。立法解释与立法具有同等效力。
商事司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用商事法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。司法解释是对法律规范作出的权威、同一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，但它本身没有创设法律，并不是立法活动。然而，司法解释却是法院审判的重要依据，因为它是从属于法律的规范性文件，是法律的补充形式。不过，尽管司法解释不是立法，但由于其具有普遍适用性而成为规范性法律文件，特别是商事活动的不断创新性而使商事司法解释成为常态。因而，司法解释是商法的重要渊源。
（三）商事制定法的位阶与适用
数量庞大的商事制定法在商法秩序中的位置是不同的，它们之间具有位阶结构，在出现规范冲突时，上位法优于下位法。具体而言，在我国，商事制定法之间的位阶结构如下：宪法位阶最高，其次为法律和立法解释，以后依次为商事行政法规、地方法规、部门商事规章和地方政府规章。司法解释具有补充性，它没有独立的位阶，其效力等级依附于被它解释的法律。就是说，如果是全国人大常委会通过的法律，那么它的司法解释效力的位阶就同这个法律相等。
法律的位阶只是表明在法律适用过程中出现价值评价冲突时，下位阶法不得与上位阶法相背。当不存在这个问题时，如果相同位阶的法律规范所要求的事实构成都可以适用于特定事实，但同时产生冲突的法律后果时，则新法优于旧法，特别法优于一般法。
但是，需要注意的是，法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。
三、商法的习惯法渊源
（一）商法的习惯法渊源概述
近现代商法源于中世纪商人的习惯和惯例。其中，商事习惯是适用于商人之间的习惯性做法，由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，它们发展到后来成为惯例，继而为各国立法机构所认可并以成文法的形式肯定下来。
尽管现代各国和地区制定有大量商事成文法，但相关规范中几乎均有适用商事习惯的规定。如《德国商法典》第346条规定：“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”《日本商法典》第1条更是明确规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”《美国统一商法典》第1-205条关于“商业往来与交易惯例”中规定：“当事方之间的商业往来和当事方所从事的职业或行业中为当事方所知悉或理应知悉的交易惯例，使协议条款具有特定含义，并且起着补充或者限制协议之作用。”
我国《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立交易行为，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。如该法第22条和第136条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”
商业习惯和惯例对于商法是如此的重要，以至于德国最高法院在1923年指出：“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这一目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”
（二）商事习惯法的认定
关于商事习惯法、商事惯例与习惯，学界与各个国家和地区的实践认识并不一致。一般认为，所谓商事习惯法是各商事主体重复采用的为国家所承认的具有法律约束力的不成文的法律规范。惯例则被认为是指作为未具有法律拘束力的通例，即在商事活动的长期实践中逐渐形成而且通用，具有确定内容，并由民间权威机构使之成文化，成为商事活动应遵循的通例。习惯则是指商事活动中的惯常做法。
从表面上看，三者之间有很大区别，但实际上，它们之间其实是相通而无法区分的。因而，日本学界认为，刻意区别它们之间的关系并无实际意义。关键在于，不论是商事习惯，还是商事惯例，都对解决商事纠纷具有重要意义，从而具有商事法律渊源的价值。所以，本书关于商事习惯法的认定并不刻意使其与商事习惯、惯例加以区分。
一般地，对于如何认定商事惯例，各国的法律并不规定。只是《美国统一商法典》第1-205条对商业往来与交易惯例作了界定，即：“商业往来是指特定交易的当事人之间先前作出的、可被合理视为构成解释其意思表示和其他行为之共同谅解基础的系列行为。”“交易惯例是指在一地区、一职业或行业中常为人们所遵守，以至于有理由预期其在有关争议之交易中也会得到遵守的任何交易的惯常做法或交易方法。此种惯例之存在及其范围应作为事实加以证明。此种交易惯例被证明为体现在书面商事守则或者类似文件中的，该文件之含义由法院解释。”
不过，各国和地区在实践中对商事惯例的判断一般要求如下：一是从形成过程上看，它要经过当事人的反复实践，是自发渐进形成的。二是从内容上看，具有明确性，即这些惯例使当事人在事前对自己的行为后果有所预见，事中有所遵循，事后又成为解决争端的依据。三是从适用方式上看，一般须经当事人的明示同意。但有时，商事惯例的效力也不完全取决于当事人的明示同意。如《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”这一条即指明了在一定条件下视为当事人默示同意惯例的情况。四是从适用范围看，具有普遍性。但这种普遍性不可能要求对某一商事惯例人人皆知，只要是“从事同类贸易的大多数人都知道并接受，即可构成普遍性。从而可以推定其他人‘理应知道’这种惯例的存在”。另外，其内容不得违背公序良俗。
（三）商事习惯法的位阶与适用
一般地，在法律体系中，习惯法的位阶与制定法是相同的。
在适用中，原则上，商事习惯法次于商事特别法和商事一般法，但要优先于民法。具体来说，商事习惯法与制定法具有以下关系：首先，商事习惯法在不违反强行性规定或任意性规定的情况下，具有补充效力；其次，当事人如有以习惯法为其法律行为内容的意思时，可排除任意规定的适用；再次，习惯法违反强行规定时，不发生补充的效力。
四、商法的判例法渊源
（一）商法的判例法渊源概述
在英美法系国家和地区，法院的判决对以后的判决具有法律规范效力，从而成为其重要的法律渊源。由于它是法官在判决中形成的，所以也叫法官法。判例法的基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。
在大陆法系国家和地区，法院的判决仅是对个别案件的裁断，其原则上只对所审理的个案具有拘束力，亦即裁判仅是法律的适用问题。从这个意义上说，在大陆法系国家和地区，判例不是法律渊源。但是，大陆法系各个国家和地区的最高法院在个案的裁判中所表示的“法律见解”基于“法的平等性”及“法的安定性”仍然具有“事实上的拘束力”。这时，法院的判决在“事实上”已经具有法律渊源的意义，它在那些成文法没有调整的领域内发挥着规范制定的功能。
在商法领域，尽管有大量的商事制定法和习惯法，但在这些制定法和习惯、惯例仍有模糊不清的含义时，就非常需要法院及时地通过判决的创造性适用，形成更为具体明确的规则，从而形成法律渊源。
（二）我国的判例制度
我国原则上不承认判例具有法律渊源的地位，法院一般也不能直接援引先例裁断案件。但是，在我国已经建立了判例指导制度，即选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果。实践中，这些判例已经开始具有创造法律规范的功能。
但是，这并非说它们可以成为法律渊源。由我国大陆法系特征所决定，一般法院的判例指导，仅具有个别指导性，它们不能被认为具有全国适用性的法律创制功能。但是，在我国特别是那些最高人民法院的判决，在具有创造性的法律裁决时，应认为其具有法律渊源的功能。
五、商法的国际商事条约渊源
（一）商法的国际商事条约渊源概述
国际商事条约是指两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同议定的在商事方面的相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书等。
近现代商法源于中世纪商人间的商事规则，这些规则是在商人间而非一个国家内慢慢得以汇集和传播的。换言之，商法从一开始就具有国际性。只是到了18和19世纪，商人习惯法才被纳入国内法。尽管如此，这个时候，也没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法中，其国际性仍然是存在的。随着大量新兴的民族国家得以产生，为使“无国界的商人和商品”能够在统一有效的规范下经营和通行，国际条约就成为必要。国际条约一经缔结或认可，就成为国际商事活动的重要法源，也成为法院和仲裁机构解决商事纠纷的主要法律渊源。
国际商事条约从主体角度可以分为双边的和多边的，从形式上可以分为合同式的和立法式的。其中，合同式条约主要是用于处理商事方面的纠纷和问题；立法式条约（主要指各种公约和协定）主要是就贸易、关税、运输和其他共同关心的问题制定的一致行动准则。
从内容上看，国际商事条约可以分为三类：第一类是调整国际商事活动的实体规范，如1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》、1930年《统一汇票本票法公约》、1931年《统一支票法公约》、1964年《国际货物买卖统一法公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。第二类是属于为某些特定目的建立地区性或世界性的组织而签订的国际性协定，如为建立国际货币基金组织，世界银行、世界贸易组织于1944年签订的《布雷顿森林协定》和《关税贸易总协定》等。第三类属于程序法规范，如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等。
随着我国社会主义市场经济的深入发展及全方位地融入世界经济体系，国际商事条约越来越成为我国商法的重要法律渊源。
（二）国际商事条约的适用
一般地，国际法只管条约义务是否得到履行，而不问缔约国是如何履行的。所以，原则上，国际商事条约缔约国可以自由决定如何在国内适用某条约。现代国家一般都是通过本国法律对条约的国内适用加以规范的。
在国际上，各国对国际商事条约的接受，一般有两种方式：一是通过立法行为将条约规定转变为国内法；二是不需要立法行为的转变，而将条约规定直接纳入国内法。根据我国有关法律规定和条约实践，我国属于后一种，即我国最高立法机关对条约的国内执行作出原则规定，当我国与外国所缔结的条约生效时，就当然被纳入国内法，由我国法院及其他机关予以适用，而无需另行以立法方式予以转变才能为我国国内法所接受并予以执行，除非条约的规定要求这样做。
在适用上，和大多数国家和地区一样，对国际商事条约，我国也一般遵循国际条约优先原则，且直接适用。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
现代商法的发展趋势
一、现代商法的一般发展趋势——新商人法
（一）源于中世纪商人法的近现代商法
在一定意义上，法律本身就是人们经济交往的结果。正如恩格斯所说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”
当然，调整商业关系的法律古已有之。无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》，还是古印度的《摩奴法典》，其中都有关于商业往来的规定。商业活动十分发达的古希腊和古罗马，其商业法律更是丰富多样。特别是古罗马法中的万民法，它是关于罗马商人与外国商人贸易而设立的法律，其中有大量关于近现代商事交易的基本法律规定，但是，古罗马法并非近现代商法的源流。因为这时并没有形成一个足以支撑形成相应法律现象的商业环境，特别是没有形成一个相应的商人阶级。因为，商人阶级的出现是商法发展的必要前提。
西方进入11、12世纪后，农业生产迅速扩展，城市的规模和数量也急剧地增大和增加。中世纪农业的发展为商人的崛起提供了条件和环境。他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。为了维护自己的利益，商人这时组成相应团体，即所谓的“基尔特”，以相互扶助并提供法律上的保护。他们之间关于商品的价格都有规定。基尔特组织有所谓长老，有评议会，他们对基尔特进行经营。如果会员之间有争讼，他们设有特别的审判机关，从而慢慢成为一种商人阶级团体法，为后世商法之滥觞。
美国学者伯尔曼认为，商法最初的发展在很大程度上（虽不是全部）是由商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。
从整体上看，欧洲中世纪商法的形成和发展有两部分，即海商法和陆上商法。
在11世纪时，意大利的一些城市开始勃兴，如热那亚、比萨等城市。到了12世纪，港口贸易直接影响了法兰西和西班牙的城市发展，出现了著名的马赛、巴塞罗那、维多那等港口商业城市。为了维护商业贸易秩序，也为了公平解决商人间因为商业往来而产生的冲突，随着海上贸易的日趋频繁，地中海诸商港开始把罗马习惯法中一些可资利用的不成文习惯运用于港口的商业贸易活动中，并且同时根据一些海事习惯处理海事纠纷。其中不少港口城市制定了海商法典或汇编了海商习惯法，如意大利的《特拉尼法典》、《比萨习惯法》、《威尼斯航海条例》，法国的《奥内隆规则》，西班牙的《巴塞罗那海上习惯法》等。在欧洲北部，商业活动也十分活跃，为适应贸易发展的需要，一些商业习惯和规则也随之出现。到1230年左右，位于特拉沃河畔的吕贝克城与汉堡订立了自由贸易协定，成立了著名的新兴城市同盟——“汉萨同盟”，即“商人公会”。它制定和颁行了相应法律，其中《汉萨海上规则》和《维斯比海商法典》是最具代表性的。
同时，一种支配陆上贸易的庞大的法律体系也得以建立。从11、12世纪开始，在全欧洲的许多城市和城镇中都定期举办规模巨大的国际集市，国际市场也四处可见。这些集市和市场具有复杂的组织形态，因而随着教会法体系和世俗法体系的发展，也形成了特定的商法概念。这种商法包括集市和市场习惯法以及城市和城镇本身的商法规则，如市场交易规则，外国商人规则，货物规格、重量、价格及质量检验规则等。
可以说，中世纪的商法支配着特定地方（集市、市场和海港）的特定的一群人（商人），它也支配城市和城镇中的各种商业关系。与当时其他主要的法律体系一样，商法也具有客观、普遍、互惠、参与裁判制、整体以及发展的特性，具有自身的特征。
所以，尽管商法中的某些制度与商业本身一样古老，可是，西欧的商法（也包括普通法系国家的商法）只是在中世纪才得到了根本性的发展。与由学者撰写的带书卷气的罗马私法和教会法不同，商法是实际从事商业活动的商人重于实效的创造。商法的解释和适用由商事法院负责，在商事法院中任职的法官亦由商人充任。商业上的需要和商人的利益才是商法的主要根源。
当然，说近现代商法的基本概念和制度形成于11世纪晚期和12世纪，并非忽视这些概念和制度的创造者们得益于反映在新发现的查士丁尼法律文本中的罗马法。罗马法文献包含有适用于达成各类契约的一整套高度复杂的规则，如借贷、抵押、合伙等，但这些规则并没有被自觉地概念化；虽然人们对它们加以分类，却没有按照一般原则使它们明确地相互联系并对它们进行分析。而且，在商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约。
近现代大陆法系的商法，就是在中世纪后期欧洲大陆多元的政治团体逐步向民族国家形成的过程中发展并完善起来的。1673年，法国颁布了《商事敕令》，正式以制定法形式取代了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法，是欧洲最早的成文商事立法。1807年，法国又颁布了《商法典》，尽管该法典很粗糙、陈旧，但其创制本身已经构成了连接中世纪商人法与近代大陆法系商法的最重要的节点。何勤华、魏琼主编：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第283。1848年，德国首先制定了统一的《票据法》，接着设置了统一商法典起草委员会，并于1861年颁布了《普通德意志商法典》，1897年又最终颁布了《德国商法典》，该法典是以商人为中心进行的立法。1890年，日本仿照法国，制定了《日本商法典》（即旧《日本商法典》），1899年又仿照德国，制定了新《日本商法典》。从此，近现代商法正式确立下来。
（二）新商人法的形成及发展
近现代商法的形成是中世纪商人法逐渐被主要民族国家纳入国内法的过程。其结果是商人法依属于各民族国家而具有独特性，商人法不再是一个自治的和普遍性的法律体系，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制。特别是在第二次世界大战后，随着市场经济全球化趋势的不断增强和社会生产力及科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系愈来愈复杂，以致国内法律体制在调控这种国际性的商事交易时冲突增多。在这种情况下，国际商事团体和机构为了使其从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，开始呼吁、提倡并积极通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的法律的产生。
这种法律被称为新商人法，其“旨在发展为国际商业自治法的新的商业习惯法，它是具有普遍性的法律，尽管由各主权国家的主管机构适用，却在试图摆脱各国国内法的民族色彩”。它的出现使调整国际商事关系的法律朝着协调、一致和统一的方向发展。1966年联合国国际贸易委员会的设立及其以后的活动大大促进了国际贸易惯例的编纂与现代商人法的统一进程，新商人法在国际贸易领域内获得了迅速的发展。
对于所谓新商人法或现代商人法，学界看法不同。但一般都认为它不属于任何一个国家国内法的法律体系，它是在国际贸易领域内发展起来的，具有任意法的性质。在一定意义上说，新商人法是一种完全可以独立于国内法之外的自治法律体系，它不仅有自己的实体法，而且发展了自己的冲突规则，即跨国性实体规则。根据这种规则，商人法可以作为准据法而得到选择与直接适用。一般地，新商人法包括跨国性实体规则、成文惯例、一般条款、一般法律原则、国际商事仲裁裁决以及关于跨国公司的行动准则所组成的自治法律体系。
第二次世界大战后，在联合国和其他一些国际组织的努力下，很多国际贸易方面的规则相继出台，主要有：首先是有关国际商事公约，如1974年联合国国际贸易法委员会的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》，1980年联合国贸发会议的《联合国国际货物多式联运公约》；1983年国际统一私法协会的《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》、2005年《联合国国际合同使用电子通信公约》等。其次是示范法与国际标准合同，如1985年联合国国际贸易法委员会的《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》，1994年国际统一私法协会的《国际商事合同通则》，国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同（评论）》、1997年《国际销售示范合同》，1992年《贸易法委员会国际贷记划拨示范法》，1997年《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。再次是国际惯例，国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。如国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已至少为175个国家的银行所采用。
新商人法尽管是属于国际性的，但其对当前处于世界经济一体化的各国的影响是重大的，新兴发展中国家和地区纷纷借鉴甚至直接采用国际商事统一的有关立法。如我国《合同法》中关于商事合同的规定就借鉴了国际上先进的理论和做法，《票据法》等则是基本采纳国际统一做法。那么，从这个角度来看，新商人法的产生和发展不仅是国际性的，也是国内性的。
二、现代商法的公法化趋势
（一）源于商人自治的近现代商法
商人法是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”，这些习惯规则和原则其实就是关于商人自治的规则和原则。伯尔曼认为，商法在很大程度上是由商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。这个阶段也被称为商人自治法阶段。
在这个商人自治法阶段，商人们渐渐发明了符合自身需要的私法，设想出了一整套商业做法，如订货、船货主与船长——卖主的合同（简单两合公司的起源）、海上风险的担保、集市或港口销售的格式条件、作为远距离支付手段及后来成为信用性证券的汇票、商业法庭、破产等。这些都体现了商人的共同意志，是为了协调商人之间的关系的自治规则，其效力也仅及于商人团体的成员。
进入近现代以来，商人自治法被纳入国内法范畴。在英国，经过三个世纪的倒退后，商业习惯法被吸收到普通法（1780年）内；在法国，君主政体收回了商业习惯法。其结果是，商业习惯法要么被废除，要么被固定化。特别随着现代意义上的民族国家的逐渐形成和发展，各国纷纷将传统的商人自治法统一到国内法中，商人法的自治性受到极大破坏，而成为国内法的一部分。
商法的国内化使得商法由商人的习惯、惯例为主上升为以成文法为主的形式。特别是大陆法系，其不仅有大量单行的商事法律，如公司法、票据法、保险法等法律，也有专门的商法典。英美法系尽管是以判例法为主，但其有大量的以成文法为主要形式的单行商事法律。1952年《美国统一商法典》的公布更是代表了英美法系国家和地区在商法成文化道路上所迈出的重要一步。
（二）现代商法的公法化发展
商法的成文化意味着国家对商事活动的管制。但在商法成文化的初期，即18、19世纪，这种管制的力度很小，相应立法主要是对传统商人法的习惯和惯例的确认，故其主要是尊重商人的自由意志。
进入20世纪以后，随着科学技术的变革和生产力的不断社会化及企业规模的扩展，市场经济出现了从单纯市场调节向着市场调节和国家调控相结合的方向发展。西方自由竞争、自由放任的市场经济逐渐被国家干预和调控的垄断资本主义经济所取代。国家不仅加强了对经济的直接干预，也加强了对私权的调控。在商法领域实行了大规模的公法干预政策，其典型方式是“向传统商法输入刑法、社会法等经济活动有关的公法规范，从而拓宽商法领域”。因而，现代商法“虽以私法规定为中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质之条款，几与行政法、刑法等有不可剥离的关系”。这样，意思自治的商法领域融入了大量国家强制性规范，使私法性质的商法具有显著的公法性特征。
商法公法化的主要表现为：①针对影响社会秩序和国家涉外商事业务制定行政法规，实行行政管理，如公司登记、金融监管、进出口管理等；②在商法中对商事活动规定行政要求的有关条款，如保险法中关于保险业经营管理的要求，证券法中关于证券发行、交易的强制规定等；③对构成犯罪的规定适用刑法的条款，如我国《公司法》、《证券法》、《票据法》等单行法中关于适用刑法的规定等。
商法的公法化是商法适应社会经济发展的必然，体现了政府对商事活动应有的管制。但是，从整体上看，商法的发展仍然是在自治法的基础上进行的，商法的公法化并不倡导国家公权力对商事活动更为积极地干预。事实上，政府的这种干预随着社会经济发展，特别是法律对商事活动管控能力的提高而在某方面得以加强的同时，在其他方面予以减少。
1.在商事组织法方面自上个世纪80年代以来，西方各国掀起了一场新的企业立法革命，其主要内容是放松了对企业内部结构的控制，而加强了对企业的程序控制。在商号立法方面，德国的1998年《商号改革法》对《德国商法典》及其相关法律作出了重大改革：一是商号选择自由化。根据修改后的《德国商法典》第18条第1款、第2款和第30条的规定，任何企业，不论独资商人，还是人合商事公司或资合公司，都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至可以使用虚构商号（而旧法规定，独资商人只能使用人名商号，不得使用物名商号；同时还规定，任何商人都不得使用虚构商号）。二是简化商号登记程序，取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。为适应新的经济发展及投资需求，1977年，美国出现了一种新的“有限责任公司”（Limited Liability Company）立法。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法，这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点，允许公司通过章程规定如何管理，从而为投资者提供了一种更符合投资需要的新型企业组织形式。可以说，它打破了传统企业法对企业组织形式的僵硬界限要求，使企业组织形式更加灵活化。
2.在商事行为法方面一般地，对于那些仅涉及商事主体双方利益的行为，法律充分尊重当事人应有的自由。但对于那些涉及社会公众利益和第三人利益的，则在保持一贯的管制前提下，对于有利于企业发展创新的行为，如融资方面等予以放松管制，但同时加强了企业公开性的要求，如加强了会计信息披露。2001年底，曾经位居全球500强第7位的美国能源巨擘安然（Enron）公司破产案震惊了全世界，作为其财务审计公司的国际五大会计公司之一——安达信会计公司也因其审计失败而宣告倒闭。为此，美国政府于2002年通过了《公众公司会计改革和投资者保护法案》（又名《萨班斯―奥克斯利法案》）。该法对美国《1933证券法》、《1934证券交易法》作了很多修订，又在会计师行业监管、公司治理、证券市场监管等方面提出了许多新的严格要求。
由我国国情决定，相比于世界其他国家和地区，我国商法的公法性是十分明显的。从发展趋势上看，应以减少公法性为主，而强化商法的私法性。
三、现代商法的技术化趋势
（一）源于商人交易需求的近现代商法
中世纪农业的发展和城市的勃兴为商人们提供了良好的发展环境。在跨国性的商事交易实践中，商人们所关心的是他们所从事的商事交易活动能否顺利进行并最终实现赢利，所以对交易的方式、交易中双方权利义务的划分、风险的承担以及一旦发生争议后的处理方法等方面都希望能够很好地得以处理。但传统的形式主义、僵硬的司法体制，以及全凭偶然性判决的“神意裁判”等，对于商人来说是无休止的折磨。他们需要一种比较简便、比较迅速和比较公平的法律。在市集和市场上，他们之间制定了一种商业习惯法，以解决他们之间的诉讼。
这种商业习惯法是对商事交易活动的记载。它不仅体现了商事交易活动中的权利互惠性，还体现了商事交易中应有的确定性。因为，确定性保障了商事交易的安全与迅捷要求。
具体而言，中世纪商法的确定性表现在以下几方面：
（1）商人的资格是确定的。中世纪的商人是基于其获得的特许状而得以经营商事营业的特权阶层。为了对组织中的商人进行管理，维护其内部利益，出现了所谓的商人名簿，即对组织中的商人姓名、牌号及辅助人员等进行记录。随后大型的商人自治行会产生，要取得商人资格，从事某项行业，获取商人特权，就必须在相应行会的名簿上进行登记。
（2）商事交易的规则是确定的。11世纪晚期以后，商事交易的国际性，使商法上的各种权利和义务在地方适用中变得更加统一、更加普遍，而较少有差异，也较少有歧视。英国著名法学家布莱克斯通在18世纪中叶写道：“商业事务由商人自己称为商法或Lex
Mercatoria的法律加以调整。所有的国家在商法上是一致的，并且都关注它。”事实上，西方商法在中世纪形成了许多十分确定的商事交易规则，如汇票、本票的票据制度，其无因性当时已经出现；再如破产制度等。
（3）解决商事纠纷的法院是专门的，即商事法庭。传统的司法体制不利于商事纠纷迅速和公平地解决，而且，作为中世纪的商人法不同于国家法，是属人法，其纠纷的解决通常需要考虑高度技术性事项。在这种情况下，产生了专门解决商人之间纠纷的商事法庭。相对于传统司法体制，商事法庭解决问题的程序是简单明了的。
商法的确定性意味着规则的技术性，不论是关于商人资格的确定，还是商事交易规则的确定，以及商事法庭的确立，都体现了商法规则的技术性。中世纪商法的一个重要特点就是其技术性。正是其技术性，使得以调整商事关系为己任的商法具有可预期性，它打破了传统封建法律过多的伦理性和模糊性，从而为资本主义贸易的发展打下了良好的法律制度基础。
近现代商法，无论是专门的商法典，还是其他商事单行法，如公司法、票据法、海商法、破产法等，都有大量技术性规定。如公司法中公司会议制度；买卖法中，货物买卖合同的订立、要约、承诺、合同的主要条款等；票据法中关于票据行为的要式性、无因性、文义性；保险法中的索赔、理赔程序等均为技术性规定。
（二）现代商法的技术化发展
商法的技术性源于商法的实践品格。随着世界经济的一体化，国际、国内市场竞争的加剧，新的交易手段和商业技术层出不穷，市场变得更加专业化、更加成熟，每种市场都有自己的交换体系、规则和清理及结算程序。曾经作为促进货物、证券、货币交易的可转让文书，随着商业技术的不断更新，已经变得滞后于经济发展的步伐。新兴的交易手段推动证券的无纸化交易，流通证券让位于电子划拨，现金将很快被电子货币取代，有纸提单和信用证或许在某一天会消失。网上交易正创造着无限的商机，电子商务已经呈现飞速发展的趋势。这一切都冲击着传统商法的制度体系，迫使商事法律技术与时俱进，更新发展。
为更好地规范商事交易，各国在有关商事立法方面加强了其技术性，如证券交易方面，通过部门规章不断强化相应技术性要求。
同时，为适应世界经济一体化需要，世界各国还专门规定了技术性十分强的商法。在国际上，联合国贸易法委员会自1985年以来主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件，主要包括：《计算机记录法律价值的报告》、《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》及《电子签名统一规则》等。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于1997年提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。1998年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》，1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。
美国犹他州则于1995年就颁布了《数字签名法》（Utah Digital Signature Act），成为美国第一部全面确立电子商务运行的法律文件。目前，美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月美国国会两院一致通过了《国际与跨州电子签章法》。
尽管我国商事立法起步较晚，但随着社会主义市场经济的深入发展，相应商法的技术性正在加强，如2005年经修订后的《公司法》和《证券法》中细化了有关公司会议、证券发行的技术性规定，2004年出台了《电子签名法》。
1.如何理解商法？
2.如何理解商法的保障交易安全原则？
3.如何理解商法的促进交易便捷原则？
4.试述商法的渊源、发展及趋势。
5.商法与民法的关系如何？
6.如何理解商法的强制性规范？
7.如何理解商事习惯在商法中的意义？
8.如何看待商法的公法化？
