【内容提要】
商事主体是商法中的核心理论，因为是否为商事主体意味着其行为能否受商法调整。界定商事主体不能简单化，而应依法律规定及实际情况。一般情况，商事主体分为公司企业、合伙企业与商个人。原则上，商事主体采类型法定主义，其种类、内容及程序由法律规定。随着社会的发展，商事主体类型法定有放松趋势。作为商事主体的典型的企业，法律要求相应维持原则，以尽量维护其主体资格。商事主体的营业资产具有特殊性，其营业权受到法律保护。
商事主体概述
一、商事主体的概念和特征
（一）商事主体的概念
商事主体是指以自己的名义从事商事行为，在商法上享有权利和承担义务的人。
它具有以下含义：①商事主体是从事商事行为的人。商事行为是经营性的职业行为，因此，从事商事行为的人具有商事经营的职业性。偶然从事买卖的人不是商事主体。②商事主体须以自己的名义从事商事行为，即商事主体具有独立经营性。以他人名义从事商事行为的人不是商事主体。③商事主体是在商法上享有权利和承担义务的人，亦即商事主体是受商法规范的人。
商事主体这三方面的含义是递进而缺一不可的。其中，第一层含义揭示了商事主体的事实状态，即须以从事商事经营为业者；第二层含义揭示了商事主体的独立状态，即须以自己的名义从事商事行为；第三层含义揭示了商事主体的法律状态，即须受到商法的规范而享有商事权利并承担商事义务。
从以上概念可以看出，现代商法所谓的商事主体其实就是商人，只不过现代商人已经摆脱传统的摊贩形象，而主要表现为各种各样的企业，如公司制企业、合伙制企业和独资制企业。所以，现代商法也被称为企业法。
（二）商事主体的特征
商事主体属于广义上的民事主体范畴，后者所具有的基本特征自然也适用于前者。但商事主体与狭义上的民事主体相比较而言，具有自己的特殊性。
（1）商事主体本质上具有法律拟制性，即它是通过法律的拟制而成为民事主体的。作为一般民事主体的自然人，其成为法律主体更多的是因自然人的“自然”资格，法律只不过确认了这一点。作为法律拟制的主体，商事主体从其成立、运营及终止，都是由法律加以规范的。离开了法律的规范，商事主体是不存在的。一般情况下，商事主体资格的取得要经过商事登记，商事主体的经营要符合管理性法律的要求，商事主体的终止要经过清算与公告。特别是某些从事特殊行业的商事主体，法律对其要求更严，如金融机构、军工企业等。
（2）商事主体是从事经营的营业者，即其为专门从事某种营业的人。一般的民事主体都是为生活而存在的，法律对其调整主要限于其人身关系、财产关系，且强调这种关系的静态性，即相互之间不得侵犯，因而确权、维权成为维系民事关系的重要保障。商事主体为专门从事某种营业之人，法律对其调整更多的是如何成立、如何运营及相应的财产关系，且强调财产关系的动态性，即相互间如何交易，因而安全、便捷成为维系商事关系的基础。
（3）商事主体的能力具有特殊性。首先，商事能力以法律授权为前提，商事主体的权利能力与行为能力皆以法律授权为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事主体的权利能力与行为能力并非法律授权，更多的是确认和保护。其次，商事主体的权利能力与行为能力是一致的，同时产生，同时消灭。而作为民事主体的自然人的权利能力与行为能力并不统一，可以仅具有权利能力而无行为能力。再次，不同商事主体的能力的内容具有差异性。商事主体须在法律授权范围内从事经营活动，因此不同的商事主体因其登记的营业性质和范围不同而具有不同的商事能力，某些从事特殊行业的商事能力受到法律限制。这与自然人具有普遍相同的民事权利能力不同。
二、商事主体的认定
（一）商事主体认定的意义
一般情况下，现代商事主体是指企业，但这并非说只有经过依法设立的企业才是商事主体。具有组织形态的企业不过是商事主体的常见情形，在许多情况下，非企业的个人和组织也可以成为商事主体。而且，即使作为企业，在有些国家也并非一定是商事主体，如自由职业者成立的事务所企业在大陆法系不被视为商事主体，但在英美法系则视为商事主体。所以，如何界定商事主体，是现代商法中的重要理论与实务问题。
（二）商事主体的认定标准
关于如何认定商事主体，各国做法不一。但一般情况下，认定商事主体的标准应该从以下几方面着手：
1.营业标准不论是采取客观主义标准立法的国家，还是采取主观主义标准立法的国家，认定商事主体都强调其营业标准。如《德国商法典》第1条规定：“①本法典所称的商人是指经营商营业的人。②商营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”《法国商法典》第1条规定：“实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人。”《日本商法典》第4条第1款规定：“本法所称商人，指以自己的名义，以实施商行为为业者。”
关于如何判断营业，主要有以下条件：①要求营业活动具备独立性；②营业活动应具有有偿性；③营业活动系长期的，或者说其活动原则上指向不确定的大量行为；④营业活动须对外显示等。
营业标准是判断商事主体的一个基本标准，是其区别于非商事主体的主要表现。
2.主体组织形式标准在大陆法系国家，有限责任公司和股份有限公司是要式商人，也就是说，只要具备有限公司和股份有限公司的形式，不论是否营业，其均为商人，即从其法律形式本身出发而成为商人。但对于普通商事合伙和有限商事合伙，尽管其也为商事组织，但它们是基于商事营业而产生的商人，而非基于法律形式产生的。换言之，具备合伙组织形式，不是认定其为商人的标准，而关键看其是否从事了相应营业。
3.专门知识标准商事主体是从事某种专门经营的人。一般情况下，他们都是具有某种专门知识的。所以，判断一个人是否为商人，核心是看他对交易对象是否有职业的经验和技能。所谓专门的知识和技能，就是对交易对象和交易规则有较丰富的知识，即使事实上没有，在法律上也应推定为有丰富的知识。
《美国统一商法典》第1-104条第3款特别规定了“商人之间”的定义：“商人之间系指交易双方都被视为具有商人的专门知识技能。”也就是说，职业商人之间的交易不一定都适用商人原则。只有双方对所涉及的交易有专门的知识时，才适用商人法则。如果只有一方具有专门知识，另一方不具有，商法则仅对具有专门知识者适用。如一个食品店的老板在买卖食品时是商人，但他去买卖服装或酒时就不是商人，而是普通人。因为他虽以买卖为业，但他仅对职业上的商品具有专门知识，而对服装等只具有普通人的常识。
尽管其他国家和地区并没有要求所谓的知识标准，但从它们的营业性上看，没有一定的专门知识性，从事某种营业是不可能的。因此，商事主体是否具有某方面的专门知识，成为判断商事主体的重要标准。
当然，以上标准的运用，是一个综合的过程，不应简单地只从一个方面加以判断。特别是对于营业标准和知识标准，不是截然分开的。
除了以上标准，在大陆法系还有所谓的拟制商人。如《德国商法典》第5条规定：“商号在商业登记簿中已经登记的，对于援用登记的人，不得主张以该商号所经营的营利事业非为营业。”这一规定的实质是解决那些因为误解而登记为商人的企业或登记后不再有商人方式经营必要性的企业。其适用条件有两个方面：一是企业的商号必须已经在商事登记簿上登记注册，至于该商号基于何种原因而获得登记，如行为人之过失或法院之过失，并不重要；二是在该商号名义之下，行为人必须从事一种经营活动。《日本商法典》第4条也规定了拟制商人，即虽不以商行为为业，但商法依据其营业设备、组织等也视其为商人的商人，如店铺、采矿企业、民事公司等。拟制商人的实质是其本身并不构成商人资格，但因为其行为或法律规定将他们当作商人。
（三）我国关于商事主体的认定
在我国，由于没有商法传统，所谓的商人或商事主体的概念并不存在。但是，随着我国社会主义市场经济的发展，专门从事某种经营的人成为社会生活的重要阶层。这些从事经营的人或者以企业形式出现，或者以其他方式出现。因此，不同于普通民事主体的商事主体不仅存在，而且成为我国社会主体特别的一部分。
关于在我国如何认定商事主体，学界争论较多，有的学者主张仅为企业，有的学者主张个人，如个体工商户也为商事主体。主张仅为企业为商事主体的看法简单明了，司法实践中也容易掌握，但显得挂一漏万，而会将大量非企业形式的商事主体置于商法规则之外，不能平等对待并导致不公平的后果。主张个人也可以成为商事主体的看法将那些从事经营性行为的个人纳入商法规则，反映了我国社会主义市场经济个人经商的实际情况。但对不管个人经商的形式如何而一律纳入商事主体的做法，也会导致标准不一，并将使那些为基本生活之需而从事劳务等行为的个人承担较重的责任。
认定商事主体应借鉴西方立法及实践的通常做法，同时考虑我国实际情况，既不能过窄，也不能过宽。
（1）由于我国法律对所有形式的企业的成立均要求依法登记并领取营业执照，它们无论从形式、营业、专业性上看，都是商事主体。亦即：对于依法成立的各种企业，其商事主体性是毋庸置疑的。具体包括：依公司法设立的有限责任公司和股份有限公司；依合伙企业法设立的普通合伙、有限合伙；依“三资”企业法设立的中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业；依《农民专业合作社法》成立的专业合作社经济组织等。
（2）从事反复多次的有偿性活动，收入或利润归投资人或成员分配，并以某种方式显示出其面对不特定的人从事该活动的组织。这些组织并不以企业名义出现，而以某某研究机构或甚至某种事业单位名义形式出现。尽管它们不是企业，但如果反复多次地从事有偿性活动，收入或利润归投资人或成员分配，并以某种方式显示出其面对不特定的人从事该活动的，符合商事主体的基本特征，应认定为商事主体，其活动纳入商法规则。
（3）以某种方式显示出其面对不特定的人反复多次地从事有偿性活动，收入归自己所有，且用特定字号及固定场所从事该行为的个人。这种个人成为商事主体须具备以下条件：①反复从事有偿性活动；②对外公示性；③收入归自己；④有特定字号及固定场所。所以，并非所有经商的个人均可以成为商事主体，如没有字号和场所的摊点、流动小贩等均不应纳入商事主体范畴，而为一般民事主体。作为商事主体的个体工商户的范围也仅限于有字号和场所的个体经营者。
农村承包经营户不属于商事主体。无论从其从事的经济性质来看，还是从其所谓的经营来观察，都是不存在的。他们更多是立足于农村土地的自然耕作，并服从于农村集体组织和国家农地政策。
至于专业服务机构，如律师事务所、会计师事务所等，鉴于其专业性、经营性及在我国被要求登记，应该作为商事主体看待，适用商法的特殊规则以更好地规范其服务行为。
三、作为商事主体的特殊后果
在传统上，商法为商人的特别私法，它不仅意味着只有具有商人身份的主体才能适用商法，而且意味着相应商法规则的特殊性。出于所谓人人平等理念（其实质是出于对商人某种特殊地位的厌恶），1789年的法国大革命不仅取消了各种行会，还在相应商法典中确立了所谓的客观主义标准，即强调从事商行为者均为商人，以此来设计商法制度。但随着社会的发展，现在的法国，“在广泛程度上属于商人之法的商法正在得到恢复与重建”。也就是说，在法律上，成为商人要受到特殊法律制度的调整。
现在的商人法，已经不是中世纪时关于商人特殊阶层的法律，而更多的是关于商人特殊责任的要求的法律。这主要表现为两点：一是商事行为要受到特殊法律制度的调整，商人本身也负有特别的义务；二是由商人完成的大多数民事行为也视同商事行为，即推定为商事行为。具体包括以下几个方面的内容：
（1）习惯常常成为解决商人之间纠纷的重要甚至首要依据，商人都是要经常以商为业的，他们之间的交易习惯和惯例必然成为他们交易和相互识别的重要依据。
（2）商人的职业性、知识性和营利性追求等使得某些规则有别于普通民众的要求，如沉默可以产生相应商业义务如在德国，如果商人确认函的受领人没有对此不迟延地表示异议，则与此确认函有关的合同依照确认函中的内容被判决认为即告成立，不论受领人是否对此有相关的意识。、外观主义的适用、短期时效的适用等。
（3）商人要负特别的义务，如履行法定的公告手续、设置商业账簿、通过银行转账而少使用现金结算等。
（4）商人责任大于非商人，如《美国统一商法典》第2-314条规定了所谓的默示担保、商销性、行业惯例。只要卖方是从事某种货物交易的商人，他对该种货物的商销性的担保即为买卖合同中的默示担保。而且该条对所谓的商销性作了具体的规定，即：根据合同所提供的说明，货物应在本行业内可以不受异议地通过；并且货物如果为种类物，应在说明的范围内具有平均良好品质；货物应适用于该种货物的一般使用目的；货物的每个单位内部或全体单位之间的种类、质量或数量应均匀，差异不超过协议许可的范围；货物应按协议的要求装入适当的容器，进行适当的包装和附以适当的标签；如果容器上或标签上附有保证或说明，货物应与此种保证或说明相符。
（5）商人的民事行为一般也视为商事行为，即推定为商事行为。
四、作为商事主体的企业
（一）企业的含义和种类
1.企业的含义现代社会中，企业是最主要的商事主体。
传统商法的商事主体称为商人，强调其买卖行为，但随着社会经济的深入发展，商人已从买卖商发展到生产商、中介商等主体形态，现代社会统称其为企业。
一般认为，企业是指人力和物力等生产要素相组合并有组织的经济实体。它具有以下特征：一是组织上的独立性，其在一定程度上独立于其投资人，有自己的名号，有自己的财产，其经营活动也区别于投资人的个人活动。特别是当企业成为法人型企业时，其独立性更强。二是经营目的的营利性，即其存在的目的就是为了获取相应利润。三是经营的长期性和计划性，即企业的存在是长期性的，而不是偶然或暂时的，由此也决定了其经营的计划性。
2.企业的种类按照不同的角度，可以对企业作出不同的分类。
（1）公企业与私企业。前者是指由国家、地方政府投资经营的企业，一般包括关系国计民生的企业和自然垄断性的企业；后者是指私人投资经营的企业。这种区分的意义在于：对于公企业，国家往往有特别的规定和要求，而当法律对公企业有特别规定时，则优先适用这些法律。但须注意的是，国家对公企业有特别的规定并非是说其在法律上有特殊的法律地位，作为商事主体，其活动与私企业是一样的。
（2）独资企业和共同企业。前者是指由个人单独投资成立的企业，这时，企业与出资者只是一个主体，如我国的私营独资企业；后者是指由两个以上的投资者共同出资成立的企业，这时，企业与出资者之间已有了区分，是两个主体。这种区分的意义在于：独资企业的责任简单，由投资人承担就可，一般不须区分其个人财产与企业财产；而共同企业的责任则比较复杂，首先须区分投资人个人财产与企业财产。
共同企业可以分为法人型企业和非法人型企业。前者是指具有法人资格的共同企业；后者则不具有法人资格。具有法人资格意味着企业的完全独立性，亦即在财产、人员及盈利分配上都独立于投资人，因而在财产责任的承担上，投资人只以投资为限对外承担责任。而非法人资格的企业则意味着投资人与企业对企业经营所产生的债务承担连带责任，尽管该责任应先由企业财产来支付，但当企业财产不足以支付企业债务的，则投资人应以自有的财产对未清偿的债务承担连带清偿责任。
法人型企业可以分为公司企业法人与非公司企业法人。前者是指依照公司法成立的企业法人；后者是指按照其他企业法成立的企业法人。一般而言，现代意义上的企业制度主要是指公司法人制度，特别是其中的有限责任公司制度和股份有限责任公司制度。但社会经济关系的复杂化和多样化使得企业的形态也应多样化，所以，除了公司企业法人制度外，还有其他企业法人制度，如依照我国现行的国有企业法、集体企业法、外资企业法、合资企业法等成立的相应企业制度。当然，随着我国经济体制改革的深入发展，法人型企业主要指公司企业法人制度。
非法人型企业是指合伙企业，它可以分为一般合伙企业和有限合伙企业。前者是指两个或两个以上的主体共同投资、共同经营、共享收益，并对企业的债务承担无限责任的企业形式；后者是指两个或两个以上的主体共同投资，其中有一方或多方只以投资为限对外承担企业债务，而另一方或多方则承担无限责任的企业形式。这种区分的意义在于：作为投资方式，后者更加灵活，将有资金而没有经营能力或不愿意出面经营的人与没有资金或资金不多而有经营能力的人结合在一起。我国2006年新通过的《合伙企业法》明确规定了一般合伙企业与有限合伙企业。
（二）公司与合伙、合作社企业的区别
在企业各种形态中，公司、合伙和合作社是最为常见的，且关系紧密。它们既有某些相似之处，也有明显不同的地方。
1.公司与合伙的区别从发展中的公司概念中可以看出，现代公司是从合伙发展而来的。有些国家规定和承认的无限公司和两合公司与合伙并无根本上的区别。它们的共同之处是明显的：首先，它们都是由两人以上共同投资的；其次，它们都以营利为目的且一般按照投资份额进行分配的；最后，它们都在一定程度上独立于投资人的，都可以以自己的名义从事经营活动。但二者之间的区别是重大的，这种重大的区别导致二者法律地位的不同。
（1）二者成立的基础不同。公司成立的基础是公司章程，只要符合法定的公司成立条件，订立章程，公司就可以成立。合伙成立的基础是合伙合同，当事人通过订立合伙合同，依法登记而成立。其中，公司章程的强制性规定多于任意性要求，合伙合同则任意性要求多于强制性规定。而且，合伙合同随着合伙人的变化而变化，公司章程则在资合公司中无须因股东的变化而随意变化。
（2）二者成员的财产责任承担不同。公司中资合公司的股东承担有限责任，即只以出资为限；普通合伙企业的成员则须承担连带无限责任。也就是说，资合公司的财产与出资人的财产是完全分离的，普通合伙企业的财产与出资人的财产在涉及最终财产责任时是联系在一起的，即当合伙企业的财产不足以清偿其债务时，以合伙人的个人财产抵偿，且合伙人之间相互承担连带责任。
（3）企业财产权属独立性不同。合伙企业对其财产也享有一定的权利，它尽管具有极大的独立性，但其权属仍归合伙人。而公司的财产则归公司所有，公司对投资人的投资享有法人所有权。企业财产权属的不同导致企业财产管理的不同，合伙人原则上对合伙财产都有管理权和监督权；公司的股东则在大多数情况下对公司财产没有管理权，甚至没有直接的监督权。公司的财产是由公司的经营管理者管理并支配的。
（4）二者法律地位不同。二者以上的不同导致它们法律地位的根本区别，即很多国家和地区认为公司是法人，合伙则不具有法人资格。这突出体现在公司能够以自己的名义起诉、应诉，与股东基本上没有什么关系；而合伙尽管能够以商号的名义起诉、应诉，但常常由合伙人取代合伙的位置。
2.公司与合作社的区别合作社是指由法定人数以上的社员出资组成的，在互助的基础上，以共同经营的方式谋求社会、经济和文化利益，提供生产和生活服务的法人组织。
公司与合作社有许多共同点：首先，二者都属于社团法人；其次，二者都从事经营活动；最后，二者都进行盈利分配。但二者之间也有重大的区别。
（1）二者存在的目的是不同的。公司以营利为目的，是典型的营利性企业法人；而合作社尽管也从事经营活动，但其目的并非以营利为最终目的，而是以成员的互助合作为目的的。所以，国际合作社联盟在1995年曼彻斯特成立百年大会上通过的《关于合作社的特征声明》所规定的合作社的定义为：合作社是自愿联合起来的人们通过共同拥有与民主控制的企业来满足他们共同的经济、社会与文化的需求和抱负的自治组织。
（2）二者的管理和盈利分配是不同的。公司的管理遵循股份平等原则，“同股、同权、同利”是其基本要求。而合作社的社员在投票时是遵循“一人一票”原则。并且，合作社在经营获利后必须保留一部分储备金，而且是不可分割的，成员也只能取得有限的补偿，可以根据交易额、惠顾率或其他标准执行。
（3）二者成员收回投资的方式不同。公司的股份特别是股份有限公司的股份可以自由转让，不得要求退回股本。而合作社成员的出资不得转让，但可以退回股金。
所以，在商事法理论中，公司是典型的企业，而合作社则为非典型企业。
商事主体法定原则
一、商事主体法定原则概述
（一）商事主体法定原则的含义
商事主体法定原则是指企业的创设、变更或终止必须严格按照法律预定的商事主体类型和标准以及法定程序进行，禁止当事人任意创设、变更或终止商事主体。
由于企业是最主要的商事主体，以及法律也仅对企业的设立、变更和终止作出要求，所以，它也被称为企业法定主义。
商事主体法定原则包括商事主体的类型法定，商事主体的设立、变更和终止程序法定，商事主体的内容法定。
（二）商事主体法定原则的功能
商事主体法定原则的功能原来主要在于保护第三人和社会公共利益，但是，商事主体的问题不仅关系到第三人和社会公共利益，还同时关系到投资者的利益，即能否较大限度实现其利益最大化。所以，现代商法确立的商事主体法定原则在强调保护第三人和社会公共利益的同时，也开始重视商事主体的投资人的利益，如新增企业类型、简化设立程序、减少对企业的结构控制等。
二、企业法定原则的内容
（一）企业类型法定
企业类型法定是指各种企业形态必须由法律加以明确规定，即投资者设立企业，必须按照法律规定的企业形态和要求进行。
企业类型法定能够使企业这种商事主体保持持续性、稳定性和规范性，有利于商事交易关系的稳定和安全。因为，法律规定的不同企业形态，其责任形态、内部组织结构、运作方式、商事登记的要求等都是不同的。在法律规定的范围内设立企业，就能使投资者、经营者和其他利害关系人按照法律对该种企业的具体要求，准确预见其责任程度、风险程度、信用程度及可以主张的权利内容。
现代各国均对企业类型作了明确规定，要求投资人设立企业，均须按照法律规定的企业类型为之，不允许当事人任意创设法律没有规定的企业形式。一般情况下，现代各国所承认的企业类型主要有公司制企业、合伙型企业和独资型企业三种形态，以及非典型企业形态的合作社经济组织。在公司制企业形态中，还有股份有限公司、有限责任公司之分；合伙企业则有普通合伙企业与有限合伙企业之分。
可以认为，企业类型法定首先为法律生活中的企业创设了一个理想类型，即法定的企业形态。这是符合人们对社会的基本认识和要求的。该理想类型作为一种标准形态指导着企业的实际生活，同时它也构成或解释了立法者对企业的价值判断。
从理论上说，企业类型法定原则意味着商法已对企业作了合理、准确而严格的类型划分，意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营形式作了全面概括，从而为商事法制实践提供了可供选择的主体种类。
但是，企业形态法定并非为企业的类型设置一个简单划一的标准，而是通过所谓的典型示范，明晰当事人和第三人的权利、义务和责任，并有利于国家的管理。同时，在该典型之下，仍有各种非典型或过渡状态的企业形式的存在空间，它们或以法律例外规定模式加以规定，或允许当事人以契约方式要求。
事实上，无论是美国20世纪80年代创设的有限责任公司和有限责任合伙，还是德国、法国90年代创设的简化的股份公司，以及日本2005年创设的合同公司，它们都是在原来法定的企业形态——公司、合伙的基础上扩展而来的。
（二）企业设立、变更和终止程序法定
这是指企业的设立、变更和终止均须依法定程序进行，非经法定程序公示者，不得对抗善意第三人。
作为商事主体的现代企业，无论是法人型的公司还是非法人型的合伙，甚至那些独资企业，其财产都有程度不等的独立性，它们构成了企业对外信用的基础。围绕这些财产，投资人、管理人及企业本身与第三人产生不同的法律关系，如投资人与管理人之间产生委托关系，企业与第三人产生交易关系等。但无论如何，企业的财产成为维系其关系的基础与纽带。所以，无论是从保护第三人角度，还是从明确投资人与管理者或企业之间的关系而言，通过法定程序规范这些关系就成为重要保障。
企业的设立、变更与终止程序法定的核心是公示。首先，通过设立程序的登记，可以明晰初始投资人与出资份额，并确定管理者。其次，通过变更程序登记，可以明确相应重要事项的变更而使相应关系明晰。最后，通过终止程序登记，则可以使投资人、管理者、第三人与企业之间的关系最终得以明白地消灭。
当然，不同类型的企业程序法定的意义有所不同。对于法人型企业，各国普遍要求其必须依法设立，否则不能取得法人资格。对于合伙企业中的有限合伙企业，也须依照法律登记，否则有限合伙人的资格也无法成立。对于普通合伙企业与独资企业，则各国规定不一，一般并不要求其强行登记，只不过不登记可能不能取得商事主体资格而已，如德国商法规定的任意商人。但也有国家要求必须登记，如我国。
（三）企业内容法定
这是指商法对于各种类型的企业的财产关系和组织关系加以强行性规制，禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体企业形式。
法律对不同类型的企业内容作了不同的规定，使之得以相互区分，并要求不同类型的企业只有在内容上符合法律对其所作的特殊要求才能合法成立和存续。如对公司制企业，各国法律一般均要求其财产必须完全独立于股东，并以相应的财务制度作为保障；其内部组织则要求实行“三会（股东会、董事会、监事会）”制度。对于合伙企业，则要求合伙人通过合伙协议约定他们之间的权利义务关系，并要求其财产相应的独立性；在组织关系上，则一般认为每个合伙人均有代理合伙的权利。对于独资企业，其财产关系与组织关系则十分简单。
如果企业内容发生变更，则须依照法律规定进行变更登记，且该变更内容亦须符合法律要求，否则就不会被登记而得到法律认可。
三、现代各国企业立法的发展及趋势
（一）现代各国企业立法的发展
自上个世纪70年代末以来，西方主要发达国家美、英、法、德、日等国相继进行了一系列企业立法变革。这次立法变革规模之大、影响之深，都是前所未有的。
在企业本身的发展上，已由过去强调企业形态的外表转向重视企业不同要素构成，从而走向企业立法的精细化。因为，企业形态不仅是一个企业的外观必须符合法律规定的问题，还是一个企业内部构成问题。各国关于企业形态的法律规定，原先主要强调企业形态的外表，即其对外责任的承担，以确保第三人利益的实现。这次各国企业立法的变革则在此基础上开始重视企业的内部构成，以适应或满足不同资源组合下的企业需要，从而鼓励投资，保证投资者和企业自身利益的实现。
1.体现企业构成的新型企业形态的出现
（1）结合合伙与公司制优点的美国的有限责任公司（Limited Liability Company）。该种新型的企业形态是在上个世纪70年代后期出现的。美国尽管有较多的企业形态可供投资者选择，但它们各有优缺点。如普通合伙制度尽管有更多的经营自由，但合伙人之间承担连带无限责任。有限合伙企业中的有限合伙人可以享有有限责任，但不得参与企业的经营与控制。封闭公司的股东们可以享有有限责任，但法律要求严格，经营程序复杂，如违反法律规定，就可能导致“揭开公司法人面纱制度”的适用。在这种情况下，1977年，怀俄明州第一个颁布了有限责任企业法。美国国税局1988年裁决确认有限责任企业可以免于企业所得税后，有限责任企业立法迅速在其他州展开。1994年，美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》。
这种企业形态既具有一般公司的主要优点，主要是其成员可以享受有限责任的保护，同时它又能如一般合伙企业那样灵活经营，还可以免于缴纳企业层次上的所得税，受到的限制也很少。也就是说，它兼有合伙和公司的优点。
日本于2005年进行重大修订的《公司法》规定了所谓的合同公司，就是借鉴美国有限责任公司这种新型企业形态的公司。
（2）更加适合专业人员构成的有限责任合伙。有限责任合伙是普通合伙的一种特殊形态，其合伙人均为普通合伙人，在经营管理上与普通合伙类似。不同的是，在有限责任合伙这种企业形态下，对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力或渎职的行为所产生的侵权与违约责任，全部合伙人以有限合伙的全部资产为限对其债务承担责任，超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任。
1991年，得克萨斯州的立法率先规定了有限责任合伙制度。1996年，在综合了各州有限责任合伙立法的实践经验的基础上，美国统一州法全国委员会对其1994年的《统一合伙法》作了重大修改，增加了有限责任合伙，以向各州提供立法蓝本，使各州的有限责任合伙立法走向统一。以后其他国家相继通过立法承认了这种企业形式，如德国1994年通过了关于所谓合伙公司的法律，其实就是有限责任合伙的法律。
（3）适于中小型公司需要的简化的可发行股票的公司。1994年8月，德国通过了关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律。目的就是放宽限制，减少负担，为中小企业开辟利用股份有限公司形式的方便途径。同年，法国法律设置了简化的可发行股票的公司。该种公司仍然属于股份公司，其股份可以交易。
德国、法国创设的这种小型或简化的股份公司是适合那些股东较少的股份有限公司发展需要的，使得它们可以通过股份的方式更好地组织管理和获得资金。
（4）强化个人投资的一人公司的出现。一人公司是指股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限公司（包括有限责任公司和股份有限公司）。一人公司具有法律上的独立人格，股东以自己的出资为限对公司债务承担有限责任。
一人公司的产生是公司制度发展的必然结果。19世纪末，当代产业和市场经济发展，个人资本力量加强，小规模企业不断增加，并多数选择公司形态进行经营，而且还出现了不少成立后的公司成员人数比法定人数减少甚至减为一人的情况，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内，迫切需要在复杂的市场经济关系中获得有限责任的保护。一人公司尤其是实质意义上的一人公司在有限公司范围内大量存在的事实，使得许多国家出于企业维持的立法思想和维护经济秩序的利益考虑，对公司法进行了修改，承认了一人公司，赋予其公司法人人格，认可其享有有限责任的优惠。
2.强化企业不同要素构成的传统企业形态的变革现代各国企业立法不仅创造了更多的新的企业形态，而且对于旧的企业形态也进行了重大变革，其着眼点在于强调旧的企业形态的内部构成，从而使其发挥更适合的角色与功能。
（1）强调企业内部关系的普通合伙的变革。进入20世纪80年代以来，美国合伙本身的发展使得其已经大大突破以往的存在形式，传统的合伙制度已经不能适应经济发展的需要。1994年，美国统一州法委员会正式推出了一个全新的《统一合伙法》，对原有的合伙法作了全面、重大的修改。1996、1997年又两次修订。
在普通合伙方面，其主要修订内容有：一是确认合伙企业的实体法律地位，放弃传统将合伙视为合伙人之间的简单集合的做法；二是强化合伙的内部关系，如在对合伙财产的占有使用上，强调合伙对合伙财产的占有和使用权，而非合伙人共同占有和使用，并确立了合伙对合伙人的诉讼制度等。
（2）强化投资功能的有限合伙的变革。有限合伙制度在美国早已存在。1822年美国的纽约州和康内狄克州就制定了有限合伙法。1916年，美国统一州法全国委员会制订了《统一有限合伙法》，该法总体上仍倾向于保护债权人，规定有限合伙人参与对合伙的控制就丧失有限责任。进入60年代以来，美国经济繁荣，人们纷纷通过有限合伙进行投资和避税，导致有限合伙成员众多。为适应这种发展，1976年，美国又制订了一部《有限合伙法》，该法尽管保留了有限合伙人参加对合伙的控制即要对企业债务承担责任的规定，但规定只有达到参与控制有限合伙程度时才会丧失有限责任的保护，从而减少了这种责任的范围。同时，该法允许有限合伙人以劳务出资。
1985年，全国统一州法委员会又制订了一部全新的《有限合伙法》。它规定有限合伙人可以在许多方面参与合伙事务的管理和投票表决，但并不构成实质意义上的管理行为。所以，有限合伙人即使参与了企业管理，也只有第三者认为他是普通合伙人的情形下，才需负偿债责任。
该法对有限合伙人参与企业控制的规定，大大强化了人们对有限合伙制度的应用，使有限合伙制度成为一种最重要的风险投资方式。
（3）强化中小股东和相关利益者保护的股份有限公司法的变革。上个世纪80年代末以来，以美国为首，西方发达国家对股份有限公司掀起了一场广泛而深刻的变革，其核心主要在于两点：一是加强公司治理，保护中小股东的合法权益；二是注重相关利益人的利益，提出对公司债权人、职工等的保护。
无论是对中小股东的保护，还是对相关利益人的关注，都是围绕着公司股东、董事、监事、职工、债权人以及其他相关者的利益关系进行的，其实质是强化企业构成要素特别是相关利益者之间的合理与平衡。所以，各个国家和地区纷纷通过立法设立了一套调整和平衡公司各参与方权利与利益关系并对公司运营进行监督的制度安排。
（4）细化不同组成的有限责任公司的变革。为保护债权人和社会公共利益，原先的有限责任公司立法基本上是沿用股份有限公司的制度，如资本制度、“三会”制度、会计制度等。随着社会经济的发展和法律对社会控制力的提高，人们发现，将有限责任公司简单地当成中小型化的股份有限公司是不合适的。
上个世纪末，即从1998年以来，英国开始认真检讨其公司法，着重点在于其占公司绝大多数的私人公司，特别是其中只有5个或更少股东的公司，后者占英国整个私人公司的98%；认为现行公司法是为大型公众公司的需要设计的，在很大程度上，公司法规定的公司形态和基本原则反映了大公司的需要，而小公司和私人公司的需要是无法满足的；明确提出立法应该清楚规定哪些是适用于小公司的，要求对私人公司的规定和立法结构进行检讨，致力于简化所有私人公司的法律，废除不必要的过详、过多的规则，并对大公司也做出必要的、例外的或不同的规定等。英国2006年《公司法》就体现了这一成果。
其他各国都纷纷改造其有限责任公司法，使其更加适合其股东少、资本规模小的特点。
可以看出，自上个世纪末以来发生的世界各国企业形态立法愈来愈为精细，已经从原来强调企业的外观即企业的责任形态转向企业内部构成关系的协调，从而产生出更多的企业类型。这些企业类型适应不同投资者的需要，从而大大促进了社会投资，为一个国家经济生态创造了良好的法律环境。
（二）现代各国企业立法的发展趋势
现代各国的企业立法的基本发展趋势是放松结构控制，加强程序性控制。
1.放松对企业的结构控制这主要体现为以下几点：
（1）放松资本管制。为维护第三人和社会公共利益，传统企业立法特别是公司立法一向对企业资本控制严格，如大陆法系曾经实行严格的公司法定资本制、出资形式严格限于法定种类、限制公司转投资、增资和减资须履行严格的法定程序、股份公司不得回购自己发行的股份等。美国有些州的公司法对公司最低资本额也仍有相应要求。
这些严格的资本管制无疑有利于保护第三人和维护社会公共利益，但它们对于提高企业经营的效率和促进投资却是不利的。所以，早在1969年，美国修订标准公司法时就率先删除了关于公司最低资本额的规定，以后各个州大都陆续取消了最低资本制。在出资方式上，美国的有限责任公司（LLC）出资形式完全自由化，可以是有形的、无形的资产及其他对公司的利益，包括金钱、期票、已提供的劳务或承担缴纳的现金或约定在将来提供劳务。大陆法系国家和地区，也纷纷放松相应资本管制，改法定资本制为折中资本制；放宽股东出资方式，允许以劳务和技艺出资（如法国1980年允许由夫妻共同组成的公司可以以技艺出资；我国台湾地区上个世纪90年代修改“公司法”允许股东出资除现金外，可以对公司之货币债权、技术及商誉抵充）；取消公司转投资限制，允许公司在一定情况下回购自己的股份等。日本2005年修改公司法删除了最低资本金的规定，从实行折中资本制改行授权资本制，进一步健全公司取得自己股份的制度。
（2）放松中小企业治理结构的控制。上个世纪80年代以来，各国开始认识到中小企业是有别于大型企业的，从而开始在立法上考虑加强其内部治理结构的自治性，而减少强制性规定。美国于1977年率先出台了不同于普通公司的有限责任公司（LLC）法，该种企业内部治理几乎等同于合伙。以后，英国等各国也纷纷改革，将中小企业与大型企业开始区别开来，不再将有限责任公司仅仅作为股份有限公司的例外。日本走得更远，将一般的有限责任公司与股份有限公司归一，而将小型的公司单独设立了合同公司形态，完全强调这种小型公司的自治性，其内部如何治理基本上交给了当事人的意思自治。
（3）经营方面的放松。新的立法把一些僵化的规定作了灵活化处理，甚至加以删除。在美国，其新型的有限责任公司的经营活动不必遵守公司法中严格程式要求。在德国，其小股份有限公司的经营有了较大的灵活性，立法简化了股东会召集、会议程序、未上市公司中股东会记录的公证程序等内容。在这些新型企业形态中，企业应该如何经营、成员之间权利如何安排、利润如何分配都是企业自己的事。
（4）其他方面的放松。除了以上几点以外，在企业结构管制上，相应的放松还有：①发起人数要求灵活；②成员的资格限制放松；③企业的成员可以利用章程自由选择适宜的经营方式甚至承担责任的方式。④企业形式之间相互转换的程序明显简化。⑤企业的经营价值大于清算价值。因此，要尽量避免企业的解散。美国的《统一有限责任公司法》将有限责任公司“解散事由”的规定改为“退出事由”；有限责任公司成员的投资利益以及有限责任合伙成员的合伙利益都可以转让。其《统一合伙法》明确规定“合伙是一个与其合伙人相区别的实体”，从而使得合伙并不因某个合伙人的退伙而解散。
2.加强程序性控制在放松对企业的结构管制的同时，各国相应加强了企业内部相应程序的管制，这主要表现为两点：一是加强事前程序的设计，二是明确有关人员事前责任和加强事后责任的追究。
（1）事前程序的设计。首先，强化企业事前公示制度。企业名称必须明示成员的责任类型，申报文件及章程必须严格按照法律要求记载企业成员的人数、名称、出资额、经营人等事项，并予以登记公告。在具体业务执行中，美国的合伙法、有限责任公司法均要求让交易的对方知道执行者的身份。美国的《统一合伙法》规定，如果一个非合伙人声明自己是合伙人，就必须对声明负责；一个成员退出了合伙，如果该成员原先有业务执行权，那么在两年内，相对人仍可就其行为的效力进行抗辩；即使没有履行程序要件，但事实上存在合伙关系，事实上的合伙人也必须对合伙企业营业所造成的对第三人的损害负责，加害方负连带责任。
其次，明确企业相应决策主体、决策程序制度。企业法的作用就是合理分配企业成员之间的权利，所以，企业法的主要内容一直以来主要是在企业相应决策主体及程序上的规定。上个世纪80年代以来各国变法进一步强化了这方面的内容，特别是在关于涉及第三人利益之情事上，要求企业做出相应决策时必须履行一定程序。如关于自我交易，过去并不为公司法所允许，但现行各国公司法一般都允许这样做，其前提是履行相应程序，即经过股东会或无利害关系董事批准。在美国，其公司法允许无利害董事批准原本可能因为利益冲突而无效的交易，也就是说，只要这些决定是由无利害董事批准的，法院对它们的审查将宽松许多。再如关于关联交易，现行公司法也大都规定了相应程序，以有效保护第三人和社会公共利益。
（2）事前明确有关人员的责任。一是明确管理层的忠实义务和谨慎义务。如1994年美国《统一合伙法》借用公司法语言，明确了合伙人行为的一般标准，专节规定了合伙人的信托义务，即忠实义务和谨慎义务。二是明确股东的相应义务，如在美国的新型有限责任公司中，成员的出资义务不得因成员的死亡、能力丧失或其他原因无法亲自履行承诺义务而免除，除非经全体成员一致同意，该免除还不得对抗债权人。在德国，一人设立股份有限公司的，为了债权人利益，发起人必须就未缴清的3/4提供担保。
（3）强化事后责任的追究。现代各国大都借鉴美国企业法，建立了股东的代表诉讼制度。所谓股东代表诉讼，又称派生诉讼、代位诉讼，是指在公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益可以依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。目前，世界上主要国家都规定了股东代表诉讼制度。
这种制度的实质是一种事后救济，它通过事后对侵犯企业利益的高管和控股股东的诉讼，使企业管理者和控股股东必须对自己的行为尽到应有的谨慎和勤勉。
经过30年的改革发展，我国的社会主义市场经济已经深入到社会各个角落和层次，作为社会主要投资形式的企业必须能够为社会资金的有效组合提供合适的载体。在世界经济竞争的浪潮中，我国于2005年10月修改了实施十几年之久的《公司法》，将有限责任公司与股份有限公司作了明显的区分，赋予了代表中小企业形态的有限责任公司更多的自治。2006年8月也将《合伙企业法》作了较大修改，增加了有限合伙和有限责任合伙制度，以图为风险投资创业和经济中介组织的注册会计师事务所和律师事务所等提供更多的企业形态选择。尽管这些修改与世界各国相比还有很大不足，但它们提供的企业形态能够更好地配置经济资源，从而为我国社会的投资提供了更多的空间。
企业立法应该是开放的，应该能够为现代社会的投资提供足够的空间。封闭的企业立法模式表面上有利于保护第三人和社会公共利益，但事实上掩盖了企业内部不同要素的构成，使第三人仅关注于企业资本和账面上的营利能力，而忽视企业的持续经营能力及企业内部的要素构成。
企业维持原则
一、企业维持原则的含义
企业维持原则是指企业一经依法成立，法律就要尽量维持其存续，而不因其设立瑕疵、经营困难或不符合法律规定而随意使其消灭的原则。
企业维持原则是基于企业的使命和社会责任而对企业的积极救济。通过这种救济，不仅使企业本身得以有效存续，而且使相关利益人——债权人、职工、供货商、销售商以及企业所在社区的利益都得以维持。
二、企业维持原则的表现
（一）企业设立瑕疵不影响企业存在制度
所谓企业设立瑕疵是指企业在设立过程中，不符合法律规定的条件和程序而被登记机关予以登记注册的情形。
企业特别是公司制企业的设立须符合一定条件，并按照法律规定的程序进行。但现实生活中，常常会出现企业的设立在没有符合法定条件和程序的情况下而被登记成立。从理论上讲，不符合法律规定的条件和程序是不能成立企业的，因此成立的企业是无效的，应否定其存在。但这是一种消极的做法，其结果无论是对已成立企业本身，还是对第三人和社会公共利益都未必有利。它既会造成社会资源的浪费，也会影响交易的安全和稳定。
所以，现代各国对于企业设立瑕疵普遍采取包容态度。对于公司制企业，英美法系国家和地区采取“结论性证书原则”，即公司一旦获得注册登记机关颁发的设立证书，则无论其在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为该公司已依法成立，具有法人人格，即使公司设立有瑕疵，其仍然存在。大陆法系国家和地区尽管原则上不承认瑕疵公司的法人人格，但严格明确界定在何种情况下否定瑕疵设立公司的人格，并且设立相关法律规则以矫正公司设立瑕疵，使公司人格得以维持。对于合伙制企业，由于普通合伙人承担连带无限责任，所以不存在普通合伙设立瑕疵问题。但对于有限合伙企业，则须遵守法定条件和程序，在没有遵守相应条件和程序的情况下，即存在所谓设立瑕疵时，应区别对待。如果存在重大瑕疵，则有限合伙人承担无限责任，而合伙本身仍然存在；如果仅为一般瑕疵，则既不否认合伙企业存在，也不轻易让有限合伙人承担无限责任。
在我国，不论是公司、合伙企业还是个人独资企业，均须依法注册登记。而且《公司法》第7条、《合伙企业法》第11条和《个人独资企业法》第13条都规定，企业营业执照的签发日期为企业成立日期。也就是说，我国的公司企业、合伙企业和个人独资企业的成立均采取类似于英美法系的“结论性证书原则”，即只要它们取得营业执照，就意味着企业已经有效成立，企业设立瑕疵不影响企业的存在。
（二）维持企业资本稳定制度
资本是企业存续的物质基础，不论是公司制企业、合伙制企业，还是个人独资企业，其成立及运营均需相应的资本。在一定意义上，企业资本构成了商事主体的基本条件，没有相应资本，就没有所谓企业的存在。因此，维持企业资本稳定，就成为企业维持原则的重要内容。
各国企业法主要是通过以下具体制度维持企业资本稳定的：
（1）通过具体或概括的制度确定企业注册资本额或资本额。其中，注册资本是指公司的法定资本，即法律规定的公司最低资本额；资本额是指合伙企业和独资企业在其合伙协议或经申请而在营业执照上载明的资本数额，它不具有法定性。无论是公司的注册资本额，还是合伙企业和个人独资企业的资本额，法律都要通过相应方法加以确定，如我国公司法规定的最低资本制度；或尽管已经取消了最低资本制度但要求通过其他方法能够确定，如我国台湾地区“公司法”第100条规定有限公司最低资本总额由主管机关以命令确定。在实行授权资本制的英美法系国家和地区则通过章程加以确定。对于合伙企业和个人独资企业，由于其实行无限责任制，法律没有必要对其强制规定资本额，但一般也通过其合伙协议或经申请而记载于法定文件之中，从而实现其资本的确定。
（2）通过资本维持制度保证其资本的稳定。所谓资本维持制度是指企业在其整个存续过程中，应当保持其实际财产始终处于一定稳定的水平。由于公司实行有限责任制度，股东仅以出资为限对公司债务承担责任，所以，资本维持原则主要是针对公司制企业的。各国公司法都要求在公司设立阶段和成立后的运营期间，均须通过相应制度维持公司资本，如股东必须履行实际出资义务，并须依法办理权利转移登记等相关的法律手续；不得高估作为出资财产的价值；股东未履行完全出资义务时，仍须依法承担继续履行、损害赔偿等责任；公司成立后则禁止股东抽逃出资；除依据法律的特别规定并履行相应的法律程序外，公司原则上禁止回购自己的股份；公司在弥补亏损、依法提取公积金与公益金之前，不得向股东分配利润；公司的公积金原则上只用于特殊的用途，而不得用于股利分配；公司的对外担保及赠与行为须依照严格的法律规定进行等。对于合伙企业与个人独资企业，尽管法律一般不要求严格的资本维持原则，但合伙人和个人对企业的无限连带责任就足以保证企业资本的维持。
（3）通过资本不变原则保证企业资本的稳定。所谓资本不变是指企业资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。实际上，资本不变原则是资本维持原则的必然要求。该原则也主要体现在公司法中。各国公司法一般都要求，公司减少或增加注册资本须经过一定程序，如在减少资本时，公司还应编制资产负债表、财产清单，向债权人发出通知、公告，债权人有权要求公司提供担保或者要求公司清偿债务，并要办理变更登记手续。
另外，公司法也通过其他制度来保证企业资本的稳定，如规定董事、经理不得将公司资金借贷于他人，不得随意提供担保等。
（三）维持企业独立制度
作为商事主体的企业具有拟制性，即它是通过法律的拟制而成为商事主体的。这种拟制性意味着企业具有独立于其出资人的特性。尽管公司企业、合伙企业和个人独资企业的独立程度不同，但其都有相应的独立价值。
公司制企业的独立性最强，有限责任制使其与股东区分开来，双方互为独立人格体。公司一经依法成立，就成为具有独立人格的主体。法律通过其财产稳定、健全的组织机构及基本经营规则保证着公司的独立。即使出现股东不当操控公司等情形而需要“揭开其法人面纱”时，也仅具有个案性。当“揭开公司法人面纱”情形消失时，仍然要将其法人“面纱”罩上，其独立人格仍将得以维持。至于出现法定代表人的变更、地址的变更、股东的变更等均不影响公司独立人格。
合伙企业原并不被认为具有独立人格，而是作为所谓合伙人的集合体出现的。但现代合伙企业法已经承认了合伙企业的独立人格性。如美国新的《统一合伙法》明确规定了合伙企业的实体地位，我国《合伙企业法》通过合伙企业的财产、责任及管理等规定也明确了合伙企业的独立性，确认其为实体，而非合伙人的简单集合。在合伙企业存续期间，其财产归合伙所有，而非合伙人共有；入伙与退伙均不影响合伙的存续；管理可以采取集中管理制度；对外产生责任时先由合伙企业承担等。
个人独资企业的独立性最弱，但其仍然具有相应独立性。如我国《个人独资企业法》通过设立条件、出资、管理及责任等制度也使其与出资人有一定程度的区别。
另外，法律还通过商事登记、商事账簿及营业场所等制度以保证企业的独立性。
（四）企业解散与终止的严格法定制度
企业因经营或其他问题而不可避免地会出现解散、终止的情形。但为了尽量维持企业的存续，企业的解散与终止有严格的法定制度。
一般情况下，企业解散有两种情形：一是出现章程或协议规定的解散事由，二是出现法定的解散事由。非该两种事由，行政力量不得随意勒令企业解散。即使出现以上原因，法律也会尽量维持企业存在，如出现企业僵局时，司法会尽量找出替代方法，如通过股权转让、更换董事而化解僵局。而在出现破产情形时，法律会首先考虑重整与和解制度，而只有在不得已时，才会宣告处于破产境地的企业进入破产程序。另外，如果企业可以通过兼并、分立或出卖方式解决问题，则尽量采兼并、分立或出卖方式，从而避免因清算而产生的不利益。
商事主体的营业资产与营业权
一、商事主体的营业资产
（一）商事主体营业资产的概念和特征
1.商事主体营业资产的概念商事主体的营业资产是指商事主体拥有的、用以营业活动之需的有组织的一切财产及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。
营业资产是与商事主体的营业有关的一个概念。从主观意义上说，营业是指商事主体的营业活动；从客观意义而言，营业则指营业资产。
营业资产包含以下方面的含义：①营业资产既包括商事主体的财产，也包括其在营业活动中产生的有价值的事实关系，前者包括各种有形财产和无形财产，后者如顾客关系、销售渠道、地理位置等；②营业资产是用以营业活动之需且有组织的财产和事实关系的总体，即其是用来生产经营活动而被有机组织和运用的全部资产的集合；③营业资产是商事主体所拥有的，即其是商事主体经营的对象。
从以上关于营业资产的含义中可以看出，商事主体的营业资产类似于企业的概念，后者也是其财产和相应事实关系的总合。但不同的是，现代企业的概念同时具备主体性，即其为商事主体，而营业资产则仅是从客体意义上寓意的。
2.商事主体营业资产的特征作为商法上的一个重要概念，营业资产是同普通民法上的财产相比较而言的。
普通民法对财产的调整分别是由物权法、知识产权法和债法进行的。其中物权法调整有形财产法律关系，知识产权法调整无形财产法律关系，债法（主要是合同法）调整债权债务关系。也就是说，普通民法对于财产的调整重视的是其具体形态。而且，在更加具体的法律关系中，对于这些具体的财产形态，民法仍然还要将之更加具体化。具体化的调整模式有利于民事主体对其财产的不同运用，从而满足其生活需要。
但是，商法是对商事主体营业活动进行调整的法律。商事活动是将不同具体形态的财产加以综合运用的过程，其重视的并非财产的归属和支配，而更多的是如何整体运用以获得利益最大化。在对这些财产的综合运用过程中，它们不断地增加或减少，或借出或借入，从而使这些财产呈现出一种混合状态。这时，如果依靠普通民法的分别调整模式，商事营业资产的整体价值就会大打折扣。而且，围绕这些财产的综合运用，相关利益者产生了不同的利益关系而使其价值具有超越单纯财产的品质。
所以，营业资产具有以下特征：①集合性，即它是商事主体经营管理的所有财产的集合，既包括积极财产，也包括消极财产。而民事财产则强调其单一性，且一般指积极财产。②经营性，即这些财产是为商事主体的经营需要进行的组合，从而使这些财产具有动态性。而民事财产则强调其归属，具有静态性。③营业性，即这些财产因营业而具有对内对外的事实价值关系，并因此产生了超越单个财产及单个财产之和的价值。而民事财产的单个性使其价值仅限于自身，单个民事财产的简单相加仅产生相加之和。也正是如此，营业资产也被称为“活的企业财产”。
（二）营业资产的性质
商事主体营业资产概念的提出及制度化源于商事主体经营财产的整体性和有机性，它是有组织的经济统一体。在这种经济统一体中，既有各种各样的财产，也有因此产生的各种有价值的关系。正是这些财产与因经营产生的各种有价值的事实关系一起构成了一个无法相互分离的有机整体。
这个有机整体是为商事主体的营业存在的。不断的营业，使得营业资产处于不断的变动之中。构成营业资产的具体组成因素可以在不断的经营中发生各种各样的变化，或单独被出卖，或单独被买入，或因市场价值重估而增加或减少。但某个具体构成要素的变化或瑕疵并不影响商事主体营业资产的整体性。所以，由于营业资产在现实中的特别复杂性和它活跃的变化性，它是一种极为特殊的标的物而和普通的物根本无法置于同一层面上进行研究。
从广义上而言，营业资产也属于财产范畴。那么，作为独特的财产形态，它是动产还是不动产？对此，不同国家和地区有不同认识。如在法国，营业资产被认为是动产，它是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的以上两种认识和做法都是囿于传统民法财产理论的，它们既不符合营业资产的综合性状态，也不符合营业资产制度功能的需要。我们认为，营业资产不仅关系商事主体本身及相对人，还关系第三人和社会公共利益，因而，当营业资产发生转让、担保时，需要通过相应程序加以公示，即登记。但登记本身并不能意味着其为不动产。同时，一般的动产交易规则也无法适应较为复杂的营业资产的交易。因此，营业资产是一种特殊的财产，其交易规则适用商法的特殊规制。
（三）商事主体营业资产的构成
营业资产是由不同性质的财产及事实关系集合而成的综合体。但对于这种综合体到底应该包括哪些因素，基本上是根据一国经济、文化背景需要来认定的，如法国就不认为不动产属于营业资产范围。但随着商业活动对社会生活领域的全方面渗透和资产观念的发展变化，营业资产的构成越来越多样化。在一定意义上，凡是法律不禁止的、由商事主体营业需要的不同性质的财产及因不同事实关系形成的利益都可以成为营业资产的构成要素。
一般地，营业资产除了包括商事主体拥有营业需要的各种动产（如原材料、机械设备及商品等）和不动产（如房屋、土地等）以外，还包括以下要素：
1.商事名称商事名称是商事主体在商事活动中用来表明自己并与他人区别开来的姓名或名称，它一经产生，就成为商事主体重要的组成部分而具有身份意义与财产价值。特别是那些“出名”的商事名称，其能为商事主体带来更多的利益。因此，商事名称可以在商事活动中予以出借、转让而获得相应利益。当商事主体将其营业资产予以转让时，一般都同时将商事名称转让出去。
2.商事招牌商事招牌是指商事主体挂在营业所门前作为标志的牌子。它只是商事主体住所地告示，起一个营业场所的广告作用。一般情况下，商事招牌与商事名称是一致的，但有时商事主体不用商事名称作为招牌，而使用其他文字、图案或组合作为招牌。商事招牌可以为商事主体带来更多的社会关注而具有相当的利益。
3.知识产权知识产权是商事主体拥有的专利、商标和著作权。随着科技知识创新在新经济发展中的重要作用越来越突出，知识产权成为现代商事主体十分重要的营业发展根本。在一定意义上，它们为商事主体带来的价值已经远远超出了有形财产。
4.商业秘密商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的本质是未公开的技术信息或者经营信息。一般地，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。在现代商品社会中，一个具有相当商业秘密的商事主体往往能够在经营中不同于其他竞争对手，从而能够使其在激烈地市场竞争中占据有利地位。
5.债权和债务债权和债务是商事主体在经营过程中必然形成的对第三人的相应债权和债务。它们构成商事主体营业资产的重要组成部分。任何商事主体，都不可避免地与第三人形成债权或债务。正是这些债权和债务，使商事主体的营业资产成为独特的财产。可以说，如果没有这些债权与债务，就没有现代意义上的商事主体。在商事主体转让其营业资产时，其债权债务也同时概括地转移。
6.其他能够为商事主体带来利益的财产或关系除了以上这些因素构成商事主体的营业资产外，其他能够为商事主体带来利益的财产或关系也构成商事主体的营业资产，如租赁权、探矿权、采矿权、地理位置、政府政策特别优惠等。
可以看出，营业资产是一个综合性的财产概念，具有独立的财产价值而成为商法上的一个重要概念和制度。
（四）营业资产的转让
1.营业资产转让的概念营业资产的转让是指以概括转移营业资产为目的的债权契约行为。这种资产转移的效果，使受让人能够利用该财产进行企业活动，并且与转让人有相同的经营者的地位。由于营业资产相当于客观意义上的营业，所以，它也被称为营业转让。
营业资产转让的价值在于：如果单独处分商事主体的各个财产，则必然导致商事主体的解散，但将营业作为一个统一的有机体予以转让，就会使相应生产、制造、销售等营业活动继续下去，维持企业的存在价值，相应商事主体的商誉等无形资产也可得以保持。对于受让人而言，不仅可以因此免去设立企业的烦恼，也可以因原商事主体的营业而迅速发展。
2.营业资产转让的形式和程序营业资产转让的形式多样，既可以是一部转让，即转让某一分公司，也可以是全部转让，即卖掉整个企业；既可以通过获得现金方式转让，也可以入股方式并入其他商事主体而转让；既可以是出卖或投资方式，也可以是租赁或承包方式。
从整体上讲，如何进行营业转让是自由的，但如果特别法上对营业转让有相应禁止或限制的规定，则须符合法律规定。如反垄断法关于合并控制的规定，某些特殊行业需要经过行政批准等。在营业转让合同双方为个人时，其转让手续较简单；但有一方或双方均为合伙企业或公司制企业时，则需要符合法定程序，如全体合伙人的同意、公司股东会的决议等。而且，由于营业转让直接关系债权人利益，营业转让需要在法定期间发布公告，告知债权人，债权人有权提出异议。
3.营业资产转让的范围和交付由于营业转让事关转让与受让双方重大利益，因此，应以书面方式签订相应转让合同，其主要内容包括转让资产的范围、对价、人员处理、其他必要事项等。
首先应确定转让资产的范围。营业资产转让是转移企业营业资产的集合体，范围十分广泛，凡是构成商业企业及为经营商业企业而使用的一切有形及无形的资产和利益，无论是积极财产还是消极财产，均包括在内。但法律规定必须通过明示意思表示转让的财产除外，如知识产权。当然，当事人双方也可以通过合同明确约定排除资产范围事项。关于民事权利的一般处分规则与确定营业资产转让范围的特殊规则有所不同。依照前者，凡是没有明确规定转让的财产，属于不转让的财产；依照后者，凡未明确排斥转让的资产，均应转让给受让方。
根据营业资产转让合同，转让人须履行其交付义务。总体而言，转让人应善意地根据商业习惯及被转让企业的性质，完成相应必需的转让行为。但需要注意的是，虽然营业资产转让合同是一种概括转让合同，但营业资产转让人应当根据财产的性质、种类，分别履行资产移转行为，办理相关手续，进行登记、交付、对债权人或债务人的通知等。如动产交付即可，不动产和知识产权则办理登记转移手续，债务转移则须通知债权人并经其同意等。
4.营业资产转让的法律效力首先是对于转让双方的效力。对于转让人而言，其不仅要履行其转移资产的义务，尚须遵守在出让营业资产后的一定期间不得在一定地域内经营同样的营业的义务，除非双方在合同中免除这种义务。如《日本商法典》第25条规定，转让营业时，当事人如无另外意思表示，则转让人在20年内，不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。对于受让方而言，其须按照法律和合同规定概括承受原营业的债权与债务。
其次是对于债权人的效力。原则上讲，如果没有特别约定，随着营业资产的转让，营业上的债务也随之转移给受让人，但须依照法律规定履行债务转让手续，否则，原债务人仍须承担履行义务。一般情况下，如果商事名称随之转让给受让人，则债务也同样随之转移；如果商事名称没有转让，则债务一般不随之转移。当然，受让人不继续使用原商号时，如果受让人对外表示其承担债务，债权人有权请求清偿。
再次是对债务人的效力。一般地，当营业资产概括转移时，其债权也随之转移。也就是说，在营业资产转让当事人之间没有特别约定时，营业资产受让人的营业债权原则上是转让给受让人的，即债务人是因此受到约束的。不过，受让人继续使用原商号时，即使原来营业债权并未转给受让人，只要债务人是善意而清偿了其债务，其清偿是有效的。
需要说明的是，营业资产转让是个较为复杂的法律问题，相应问题需具体情况具体分析。如对于商个人，其营业资产须与家庭财产加以区别；租赁方式转让与出卖方式转让在性质上是不同的，转让规则及要求也是不同的。
二、商事主体的营业权
（一）商事主体营业权的概念
商事主体的营业权是指商事主体享有的依法营业而不受非法侵害的权利。
在各国民商立法中，并没有营业权这一概念，它是因商事主体正常经营而应受到法律保护而产生的权利。一般地，各国都是通过竞争法和侵权法予以调整的。前者体现在各国的反不正当竞争法和反垄断法中；后者一般体现在各国的侵权法中，如德国是通过《民法典》第823条的一般侵权责任条款予以调整的，该条第1款规定：“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”其中的“其他权利”就包括营业权。
营业权是商事主体因营业而产生的权利，它具有概括性、变动性和外向性。①概括性是指营业权是一种界限不太清楚的笼统性的权利，它需要“通过权衡权利承担者的利益和干涉者的利益，始能够确定此二人中何人是正当的”，因此，它是一种框架性权利。②变动性是指与营业权有关的资产利益是随着其营业状况的变动而不断变化，法律对其保护时需要确定某个时点的特定利益。③外向性是指营业权主要是针对外部而言的，即它主要是针对商事主体外的第三人而言的权利，而不涉及商事主体内部经营管理权，后者是通过章程和法律明确确定的权利。
营业权制度的意义在于商事主体享有营业自由并不受非法干扰和侵犯。
（二）营业权的内容和界限
营业权是基于商事主体的营业自由产生的权利，是现代市场经济条件下市场主体的一项基本权利，体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的重要因素。因此，营业权也是现代宪法予以保障的权利。
在内容上，营业权主要包括营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容自由、使用员工自由、投资自由等。
但同时，由于营业自由关系到第三人和社会公共利益，相应营业权是受到宪法和其他法律、行政法规限制的，如营业时间和营业地点须受到劳动法、商业规划法及有关法律、法规限制，营业方式须符合公序良俗，营业竞争须遵守竞争法，特殊行业须遵守特别许可等。
需要注意的是，营业权是受到宪法保障的基本权利，相应法律、法规的限制须符合宪法和宪政要求，不得与宪法规范相冲突。特别是有关地方政府和部门不得随意设置限制措施，如随意变更城市规划而使商事店铺拆迁或关门，随意查封企业而使其无法正常营业等。
（三）商事主体营业权的保护
现代法律对商事主体营业权的保护主要是通过竞争法和侵权法进行的。
1.商事主体营业权的竞争法保护营业自由意味着竞争，竞争须以公平的方式进行。不公平竞争是对于公平竞争者的侵害，它主要体现为不正当竞争和垄断。对此，各国均有反不正当竞争法和反垄断法加以规范和调整。
我国1993年《反不正当竞争法》第2条明确规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从事不正当竞争者，要承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。如我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
我国2007年《反垄断法》第3条明确规定以下行为为垄断行为：“经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”构成垄断给他人造成损失的，要承担民事责任；违反规定实施垄断协议或实施集中的，须承担相应行政责任。
2.商事主体营业权的侵权法保护竞争法对营业权的保护主要是对于那些相互间具有竞争关系的商事主体而言的，对于相互间不具有竞争关系，对商事主体的营业权造成损害的，则由侵权法予以保护。
通过侵权法对营业权予以保护，各个国家和地区做法并不相同，如德国是通过扩大解释其《民法典》第823条中所谓“其他权利”而创设营业权进行的，法国是通过其《民法典》第1382条《法国民法典》第1382条规定：人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。关于侵权行为一般条款而认定的。我国《民法通则》第106条《中华人民共和国民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。是关于侵权的一般责任条款，可以通过该条对侵害营业权的行为予以调整。
综合比较各国关于侵害营业权行为的形式，结合我国具体实际，可以确定以下侵权行为是侵害营业权的行为：①恶意妨害，即故意以违法的行为或者违背善良风俗的行为，对他人的营业活动进行妨害，使其营业权及相应利益受到损害的侵权行为；②非法罢工或聚会；③损害性评价，这时要在营业权和表达意见的权利或新闻自由之间进行权衡，权衡的结果是，当事人一方以不容允许的方式利用了后者；④其他侵害行为，如随意更改城市规划而致使店铺无法正常营业。
需要注意的是，由于营业权为一种框架性权利，通过竞争法和侵权法对营业权的保护仅为“兜底构成，其仅在其他的保护性规定（如知识产权法）不予适用的情形，始告以适用”；其仅涉及“直接”或者“与企业相关联”的干涉，且干涉必须要“超出单纯的烦扰或者社会上通常的阻碍”时才予以适用。
1.如何认识商事主体？
2.如何界定商事主体？
3.法律意义上的企业是指什么？
4.如何认识商事主体类型法定？其发展趋势如何？
5.企业维持原则的意义何在？主要表现在什么地方？
6.什么是商事营业资产？
7.法律如何保护商事营业权？
