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第3章 民法文化与民法法典化内涵(2)

(三)市民社会与国家之间是依法双向互动的关系。

由于交换的价值内涵的存在,市民社会在一定意义上可以说是历史的真正发源地和舞台,是国家产生的前提,而国家正是市民社会的保障性需求的体现。可以说,市民社会提供了国家的特定经济基础,人类的一切文明包括政治国家的产生都是源于这一母体。因为“市民社会”这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,而这种社会组织在一切时代都构成了国家的基础以及任何其他观念的上层建筑的基础。“有一定的市民社会,就会有不过是市民社会正式表现的一定的政治国家。”

由于资本主义自身的特点,使得相较其他的社会阶段,市民社会在资本主义社会中得到了充分地发育,从而也使得以市民社会为分析范畴的民法得以发展,其崇尚自由与平等等理念成为社会的准则。作为政治国家的对称物,市民社会本身并无暴力,其所存在的是对市民平等、自由及交往的尊重。作为国家意志的市民法正是要反映出市民社会的要求,并通过自身促进市民活动的有序化。

市民社会与国家之间双向互动的关系,是通过法治来实现的,市民社会的灵魂和基础可见简单地归结为——私权神圣、意思自治和政治民主。故而,在法律层面上,表现市民间交往关系的法律就是市民法,被日本学者根据东方文化习惯翻译为民法。马克思曾说:“法律只是表明和记载经济关系的要求而已。”恩格斯也指出:“民法是将经济关系直接翻译为法律原则。”因而可以说,作为民法和民法文化最基本要求的主体平等、自由意思、私权神圣等内容都是直接根源于市民社会的。

欧洲大陆的政治经济发展的历史表明:民法和民法文化与政治、经济的民主是紧密联系在一起的,民法文化的形成和传播以市民社会的存在为前提。因而,当实行开明政治、对经济的发展采用放任态度时,民法便得到更完善的发展,而其中所蕴含的文化特质便得以更充分的体现。在欧洲大陆的政治演化史中,权力模型大都可以算是自下而上的宪政型,即民众通过权利让与组建政府并以宪政限制政府权力滥用,而在经济上又是引导型,“政治权力为稳固统治,合理地引导人追逐合法之利润,既以满足其自私欲望,又促进社会财富之增长”。政治的宪政型和经济的引导型无疑使政治开明和经济民主,这种政治的开明与经济的民主造就了19世纪以《拿破仑法典》为典型代表的民法与民法文化在西欧的诞生和确立。

第四节民法文化的价值理念

任何一种文化均有其特质,这是它区别于另一种文化的独有的品格。我们分析一种文化现象,也正是在探究这种特质是什么,民法文化之所以能迥然不同,必然有其特质蕴含其中。

民法是市民社会和市民交往关系在法律上的体现,而市民社会则是商品经济或市场经济的载体。市民所进行的商品生产和交换活动,必然要求商品生产者在法律地位上与其他人同样平等,要求任何人在商品生产和交换关系中地位平等,依照自己的意思生产和让渡产品,并保证自己的财产不受侵犯。民法当然要将市民的这些要求纳入自己的体系中去,从而形成私权神圣、身份平等和私法自治等基本观念。民法文化的这些观念正是市民对其生活的最高行为准则的界定和期盼,是对“以人为本”价值理念的确认。

从古罗马以来的两千多年,这些观念不仅见诸多个法典之中,且已实在化为市民的日常生活,如同马克思所说——成为国民的牢固成见。尽管随着垄断的加剧和政府对市场的干预,市场作用受到怀疑,民法所体现出的诸理念均受到了影响,但并未从根本上动摇其作为民法基本理念的地位。离开了这些作为其精神支柱的内在价值,民法便会变成没有大脑的躯体,也不会散发出绵亘数千年的魅力,人们也不能再将民法视为权利的圣经了。

一、私法自治

私法自治是指在私法范畴内,当事人自由决定其行为,确定参与市民生活的交往方式,而不受任何非法手段的干扰。

私法自治的理念源于理性主义的自由天赋思想,它认为“自由的概念是一个纯粹理性的概念。因此,对于理论哲学来说自由是超验的”是不需要予以论证的。自由是人成为自己主人的前提,它不仅与生俱来,而且亦不能放弃。放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。

私法自治理念的确立,使得个人在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚,强调人格独立而摈弃人身依附,追求人格平等,使人性第一次获得真正的解放,使人身自由、人格尊严的观念深入人心,极大地促进了人类文明的进步,为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。在财产关系上,使人们能够自由处分其私有财产,自主决定参与经济活动,进而鼓励营业交易,促进贸易发达,优化资源配置,并可减少公权对经济关系的侵入。

私法自治表现在私法事务的各个领域。如所有权领域:则表现为所有人得依法任意处分其财产,或买或卖,或租或赁,或借或贷,或占有或抛弃,悉听尊便,无任何限制;如契约领域:则表现为契约内容、形式、契约对象等方面之充分选择自由;如婚姻家庭继承领域:则表现为结婚与离婚自由、遗嘱自由等;如民事责任领域:则表现为个人责任,即个人对自己的行为负责,个人基于自由意志决定自己的行为,意志和行为都是自由的,所以由此产生的责任也是自己的,这是自由意志的逻辑结果等。

私法自治的灵魂是意思自治,罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神,但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治学说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”,正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理·杜摩林,其主旨是当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志做出自由选择,当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。

意思自治说的直接法律价值在于:

(一)有利于当事人形成明确的权利义务观,并对其自身的行为产生预期性的结果

当事人可根据自己选择的准据法预见法律对自身行为的评价后果,进而尽可能地选择对当事人有利的行为模式,以达到获得法律肯定。此外,也使得当事人明确自身所肩负的义务和不履行自身义务将获得法律的负面性评价,进而促使其去积极履行自身义务。这种明确的权利义务观使得当事人能够理智地做出相关行为,进而维护法律关系的稳定性。

(二)有利于交易的进行和争议的迅速解决,节约交易成本

意思自治原则在私法领域产生是顺应经济发展的需要,其最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的。至19世纪,在声势浩大的成文法运动中,不断发展的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命,尤其在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映,成为法国合同法最重要的基本原则,并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治不仅反映在民法的债法中,而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。

由此可见,导源于古罗马法的意思自治原则,发端于16世纪的法国工商业发展时期,兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。在长达一个多世纪的时间里,无论是大陆法系还是英美法系,意思自治原则已是根深蒂固,成为私法的基本理论和法律准则。

二、人格平等

平等包含着许多因素,然而,在市民社会中,最基本的仍然是作为市民主体资格的平等,即人格上的平等,或者说民事权利能力平等。

因为只有实现民事权利能力的平等,才能使人们不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,每个人才能依法享有人身自由、人格尊严及各项具体的人格权利,每个人才能有自身的地位、尊严和生存价值,同时他人的自由、尊严才能得到尊重,他人的生存价值才能得到体现。

平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一,“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家均于宪法中确定的基本原则,尽管其实质内容各异,然而平等的精神理念却早已深入人心,并成为社会趋向文明进步的尺度。平等包含着许多因素,然而,最基本性的因素仍然是作为市民主体资格的平等,是身份上的平等,即民事权利能力平等。只有实现民事权利能力的平等,才能使人们不分民族、种族、职业、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等,均能享有民事主体资格,平等地进行交往。只有确认身份平等,才能使人们有可能求得其他权利的平等,如获得政治权利的平等。

现代社会中的平等,早已摆脱古罗马时代和封建社会狭窄的适用范围,而是对全体公民均一无例外地发生效力。世界各国在宪法和民法中,都明确加以确定。例如:《法国民法典》第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”《德国民法典》第1条规定:“人的权利能力自出生完成时开始。”我国《民法通则》第三条亦规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”而且,人得终生享有民事权利能力,无论在什么情况下,都不得被剥夺。即使某人犯了罪,被剥夺了政治权利,也不能剥夺其民事权利能力。没有权利能力,人就成了一个躯壳,一个“物”,不再具有法律上“人”的资格。

尽管平等的呼声数百年来绵延不绝,其内涵亦愈来愈丰富,但是,如果我们从实质上考察一下这一观念在各国的具体实施状况,那肯定是一个令人遗憾的结果。古罗马时期,奴隶制的生产方式决定了其事实上并不存在广泛的身份平等。在希腊人和罗马人那里,人们的不平等比任何平等受重视得多。“如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民,都可以要求平等的政治地位,那么这在古代人看来必定是发了疯。在罗马帝国时期,所有这些区别,除自由民和奴隶的区别外,都逐渐消失了。这样,至少对自由民来说产生了私人的平等;但是只要自由民和奴隶之间的对立还存在,就谈不上从一般人的平等得出的法律结论。”在欧洲中世纪,身份平等也只是那些文化超前的自治社会的存在物。但是,“在封建的中世纪的内部孕育了这样一个阶级,这个阶级在它进一步的发展中,注定成为现代平等要求的代表者,这就是市民阶级”。市民阶级要求“推翻那些使人受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”,特别是“宗教和身份”,要求还人以自由、平等。“自由和平等也很自然地被宣传为人权”。不过,平等被确定为法律原则,却主要体现在经济交往的规范上,而亲属法上的身份平等却迟迟不能兑现。可以说,平等在实在法中的发展历程是不平衡的。尽管资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役,实现了市民关于身份平等的理想。但是,在具体实施过程中,道路却是何其的漫长。直到现在,在少数的国外民法条文中仍存在关于家庭成员身份不平等的条文。可以说,在民法作为人类文化结晶所体现出的理念中,身份平等是发育得最缓慢、最不完善的一个,并且在运作过程中承受着种种障碍。可是“身份平等作为理性要求,却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往”。正如梅因所言,人类的发展史是一个“从身份到契约”的过程,这也是平等理念驶过的轨迹。处于等级制度下的平等只能是相同身份的人平等,不同等级的人处于不同的法律地位,享受着不同的权利。甚至造成某些群体只享有特权而无义务,而有的群体则只能承受义务而无权利可言。但是,在市民社会中,在由契约的总和组成的市场体制下,人人都抛弃了其因种族、民族、宗教信仰、公权、出身、财产等造成的差异,均平等地享有参与市场竞争、实现自利的机会权。在这里,人人都是手段,人人又都是目的。

平等在市民社会中,实际上也只能是竞赛机会的平等,而非追求竞赛结果的平等。法律中所确认的各项民事权利,都仅仅是各种“机会权”,为市民进行交往提供安全的保障。我们甚至可以说这只是一种形式上的平等,是游戏规则的平等。身份平等的意旨即在于此,法律只是确认每个主体在身份上是平等的,即不是主观地将人分门别类,各自运用不同的规范,而是确认其在法律上的资格都是平等享有的,只要符合资格,都可自由地参与竞争,不受任何歧视。尽管社会尤其是社会主义社会所提供的设施和保障越来越多,但只要存在着市民社会,仍有市场在运作,则必然会产生不相同的结果,即不平等的结果,但却不能说不公平,失败者只能叹息“自愧弗如”,而不能怨天尤人,将过失置于他人。优胜劣汰、适者生存的残酷是市场体制存在的基础,离开了这种竞争,市场乃至市民社会便会消失。那时,我们即进入了社会资源极大丰富、不存在利益冲突、各取所需,没有了竞赛规则,而只有结果平等的理想中的共产主义社会。而在这一阶段尚未到来之前,虽然社会主义制度赋予了平等更实质的内容,但我们提倡的仍然应当是身份平等,是机会上的平等,是规则上的平等。如果片面强调结果上的平等,只会窒息竞赛,从而制造出变相的特权来,使社会失去了进步的动力,最终只能出现平均主义,吃社会主义“大锅饭”的尴尬局面。但是结果平等也并非毫无意义,相反,它是检验竞赛规则是否公平的标准之一,因而,在不影响竞赛的前提下,适度地追求结果的平等,也是有必要的。西塞罗曾言,恶法非法,如果竞赛规则本身是与正义相悖的,主体将没有遵守的义务。

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