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第2章 民法文化与民法法典化内涵(1)

第一节民法文化的成因

大陆法系,又被学者称为民法法系,由此可见,源于罗马法的大陆法系中民法占了怎样的地位。美国民法学者艾伦·沃森曾说:“民法典不管是在哪里,都往往被当做整个法律制度的核心。”在现代市民社会中,这绝不是夸大其词。

一、文化的概念

“文化”是指一个群体在一定的时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯等元素的汇总,即由这个群体整体意识所辐射出来的一切的活动总称。并不是随便一个事物就能被称为“文化”的,只有当其拥有巨大的影响力和成就,为社会的发展起到了促进作用,并被历史和社会所认可时,才有可能被称为“某某文化”,如华夏文化、伊斯兰文化等。故而,一旦某事物被认可为“文化”,那它必然有着超然的影响力,是对其贡献的历史与现实的双重认可。

二、民法文化与影响力

虽然在各国的法律体系中,民法仅是众多的部门法之一,其与刑法、诉讼法、行政法等均为处于宪法之下的第二层级的法律。然而与其他的第二层级部门法相比,其又有自己独特的影响力,并被称为“民法文化”而处于其他部门法之上。

“文化”这一概念所具有的内涵,使得不少人认为给予民法如此过高的评价似乎有哗众取宠之嫌。其实这个评价并非“名不符实”,因为任何一个了解西方法律史的人都会有这样的认知——在基本上为一元化的西方法律史中,各种性质的部门法中发展得最完善、最引人注目、最有力地推动社会发展、最深入人心并影响人们思维与行为的法律非私法莫属,而民法正是私法系统的基础与主体。民法的影响力显而易见,如此巨大影响力是由其性质决定的。民法作为整个法律体系内与人类社会、经济生活连接最为紧密的法律部门,在市民社会中,作为市民要求的反映,它自身的理念、原则和其中的法律规范无不体现了人类的文明程度、市民社会生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法之谓“法”,其实就是将这些基本规则和追求赋予了法律化,而其营养源泉,则深深植根于人类文明的发展之中,民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流,推动着社会的进步。对于有关“平等”、“自由”等权利观,是推动资产阶级革命和商品经济发展的动力与目的,这种文化层面的权利主张首次在法律中予以明确,却是以民法来完成的,而后方才见诸于宪法。民法的社会基础性使得它自身与社会发展及个人需求这三者之间关系密切,进而使得民法的许多理念几乎不需经过加工即可成为法哲学的研究对象,并引导着法学和社会发展的方向。

民法的另一个至关重要的影响力体现为明确了市民行使权利的规则——尽管宪法与其他许多部门法确认了民众的不少权利,但是对于这些权利的具体规则大都没有明确,这也就造成了市民空有权利却得不到行使。作为与市民社会和经济生活紧密相关的民法,当然性地给予了具体的操作方式,从而使得权利主体不仅知晓享有何种权利,而且使得市民依权利而实施的行为得到法律的确认,并得到相应的保护。

这些重要的作用使得民法成为与市民的社会生活联系最为紧密的法律部门,并被民众所认可,所以,当民法被视作“人民权利的圣经”,而成为民众社会和经济生活不可或缺的安全保障时;当民法的理念成为各个社会形态所追求的共同目标时;当民法作为实现国家发展和民主自由的精神支柱时;当民法已成为人类文明的重要构成部分并推动社会进步时,这种巨大的影响力就使得我们不能不承认民法已经超越同层次部门法,并且已成为一种文化现象了。

第二节民法文化的内涵

从前面所述文化的内涵中我们可知——“文化”是指一个群体在一定的时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯等元素的汇总,即由这个群体整体意识所辐射出来的一切活动的总称。故而,我们也可以说,某某文化是其内涵因素的汇总升华与精髓凝结;换言之,即某种文化决定于其内涵元素又高于其单一的内涵元素。

一、法律文化

作为文化子集之一的法律文化,也必然是由其内在的文化元素决定着其内容。然而,又由于法律自身的阶级属性和政治属性,使得法律文化元素的构成及其之间的相互作用更加复杂,这也是法律文化的一个特色。

法律文化也理所当然是由其所在历史阶段内的社会经济基础、民族传统和政治结构决定的,其是在历史进程中长期积淀下来并不断得到演进的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心理态度和行为模式的总汇。

二、民法文化

作为法律文化下属概念的民法文化,是法律文化重要的分支及组成部分,它以市民社会和政治民主为前提,以自然法思想为哲学基础,以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治等理念为内涵,运作于社会生活而形成的社会普遍的心理态势和行为模式,是生长于西方并适应市民社会要求的人类理性和生活经验的表达。民法文化包括了民法规则、民法制度和民法体系之形式理性内容和民法观念、民法原则等价值理性内容。

民法发端于古罗马的市民法,其产生的基础是古罗马相对发达的简单商品经济。而之所以说商品经济是民法产生的基础,是因为在商品经济为基础的市民社会中,最经常的经济活动就是“交换”,而所谓的“交换”即不同的主体间相互交换自己所拥有的“物”,以交换的“物”来满足自身的某种需求。而这种“交换”的背后是社会分工的确立和个人千差万别的需要,即交换商品也即交换利益。这种交换要求在交换过程中——交换双方地位的绝对平等,对所有物的绝对保护、交换的自由以及交换时权利与义务的一致性。这些既是保证交换长期健康进行的必然要求,又是交换不可抗拒的必然结果,这个要求与结果在“经常化”的过程中逐渐造就了道德与秩序,继而由此产生了交换时的习惯心理和行为模式,进而这种心理和行为模式演变成为交易规则,而随着这种规则的不断完善与被广泛接受,最终,这种脱胎于道德母体的交易规则被上升为法律。这一上升标志着根本交易规则的衍生物——民法的诞生,随之民法文化也开始萌芽并发展起来。

而公元1804年《拿破仑法典》的颁布,对世界民法史而言,具有极其重要的影响,它不仅仅是世界上第一部民法典,同时也是当今世界两大法系之一的大陆法系形成的标志。其更重要的意义在于确立了近代民法文化,开启了民法和民法学说现代化的进程。从公元11世纪末波伦那大学法学家注释、讲授罗马法开始,经历1804年《拿破仑法典》的确立,再到当今世界民法典编纂运动的风起云涌,民法文化已经发展了近千年的时间,在这漫长的历程中形成了其特有的文化品格,有着极其丰富的文化内蕴。

第三节民法文化形成和传播的前提

民法,其实质上应该被称之为“市民法”,而在东方广泛地被称为民法,这主要源于在市民法传播的过程中,东方还没有“市民”这个概念出现。“民法”的称谓是在东西方文化差异与社会发展历程的不同等多种因素的作用下,对“市民法”的替代翻译,甚至可以称为误译。对此,不少民法学者早已指明,与“市民法”一词相比,“民法”虽仅省略了一个字,但是在内涵及其意义上有着很大的不同,在现实中也产生了具有显著差异的社会结果。概略地说,少了一个“市”就将市民法与市民以及市民社会的联系割裂开了,在根源上扭曲了市民法的本质。

一、市民与市民社会

(一)市民的内涵

既为市民法,自应以“市民”及其相互间的行为活动作为调整对象。但这里的“市民”并非一般意义上的居住于城市的民众,而是指因进行商品交换依傍于市场、主要在城市生活的人。这种依傍于市场而进行商品交换的群体,在长期的发展中构成了社会的一个阶层,而这种阶层即为市民阶层。其实,这种“市民”在简单商品经济发达的古罗马时期即已产生。概括地说,市民是以私人利益为目的,以交换为纽带,以对财产的所有权为基础,以意志上的自由为追求。市民相互平等地进行社会联系,尊重对方为财产的拥有者及独立意志的表达者,在市场中通过订立契约来实现各自的利益。

(二)市民社会的内涵

对于市民社会的内涵,学者们各有不同的认识,马克思借用了黑格尔“市民社会”的概念,并根据市民社会和政治国家的关系,对市民社会作了历史范畴的市民社会和分析范畴的市民社会两种理解。

作为历史范畴的市民社会,是指人类社会的一个特定发展时期,在这个时期内,存在着由个人利益发展到阶级利益的过程,与市民法无关。实际上作为历史范畴的市民社会,是一种源于西方且发展成熟于西方的社会实践和观念,一部西方文明史,可以说是一种市民社会发达史。

作为分析范畴的市民社会,其实质是对私人活动领域的抽象,它是与作为对公共领域的抽象的政治社会相对应的概念,是相对独立于国家的社会的一个部分,是由平等地位的自然人、企业和社团组织组成。

通过马克思的学说,笔者认为,可以对市民社会进行如下概括:市民社会就是由市民的相互交往而建立的组织、相互关系以及各种设施的总和,它是市民的活动空间。

二、市民社会的基本特征

作为市民法,其中的“市民社会”实质上就是指作为分析范畴的市民社会。通过马克思对分析范畴市民社会的总结,笔者认为,分析范畴的市民社会具有以下几个基本特征:

(一)物质交换是市民社会活动的主要内容;追求个人的利益和需求的差异性是其存在的基本条件;而利己主义则是其社会的本质所在;经济交往是市民社会的运作方式。

市民社会是作为市民私人活动的领域,在这个活动领域中,私人利益是其成员追求的目的,任何一种所谓“人权”的主体都没有超出利己主义的人,没有超出作为市民社会的成员的人,即作为封闭于自身、私人利益、私人人性,同时脱离整体的个人的人。天然且必然的个人需求和私人利益是把人和社会连接起来的唯一纽带,是对财产和利己主义个人的保护。个人是社会存在的最小、最基本的单位,一切的活动均是以个人为基础而进行的,自然人是其他一切机构的主体和利益的基础,而私人利益则成为其最关心的事,只要没有限制,市民将会尽全力去争取自己利益的最大化。作为市民社会中的人,市民是以实现私人利益为奋斗目标的,在这里无人会在主观上将公共利益作为其行为的目的。因此,利己主义是市民社会的本质,个人利益高于一切。

为了实现私人利益和满足不同的个人需求,市民间必然要进行相应的经济交往,市民社会的外在表现即在于这种交往——物质上的交换过程。“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往,它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”而商品生产,即不是为了自己消费而是为了交换而进行的生产。商品生产的内涵决定了这种生产的产品必然要易手,即不同所有者之间进行“交换”,而交换是通过建立契约来保障的,这种交换性契约的总和就构成了市场,这种市场制度恰恰是市民社会在经济上的表征。换言之,正是通过交换,确立了当事人之间的平等关系,并使私人利益得以实现。

(二)自由是市民社会的基础;平等是市民社会的前提;安全是市民社会的保障。

自由这项人权的实质是私有财产的完全自主拥有,而“私有财产这项人权就是任意地、和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利;这项权利就是自私自利的权利。这种个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。这种自由使每个人不是把别人看作自己自由的实现,而是看作自己的限制。”在市民社会中,自由是市民使用和处理自己的财产、获得私人利益的条件,同时又是市民社会本质之所在,它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。

市民社会是一个充满各种交换的社会,而交换的发展必然在市民中产生平等的要求。“交换,确立了主体之间的全面平等。”平等并非市民的最终要求,它只是其实现自己利益——私有财产占有的自由的条件和方式。因此,“从非政府的意义上看来,平等无非是关于自由的平等,即每个人都同样被看做孤独的单子。”是各个私人利益的所有者,没有平等,则阻却了通往自由的路途;没有自由,平等则成为了漫无目的的游子。

市民社会的发展除了自身自由、平等的要求以外,为了使相互间的交往能够和平地进行,避免一方为自利而违背这些原则,则必须用安全来加以保障。“安全是市民社会的最高社会概念,按照这个概念,整个社会的存在都只为了保证它的每个成员的人身、权利和财产不受侵犯。”安全这一“人权”虽是市民社会生活的需要,但却并非是市民社会自身所能提供的,其只能依靠国家来取得,也是国家为了保障自身经济持续健康运行所必须提供的条件。市民交换安全性的需求和国家经济运行持续平稳性的需求在内在需求上是一致的,正是市民社会和国家的关系,才使得市民社会的要求得到了政治国家的确认,而非政治国家创造了这种“理念”而适用于市民社会。

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