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第4章 民法文化与民法法典化内涵(3)

三、私权神圣

私权神圣包含以下意义:首先,私权是生来就具有的权利。尤其是在现代文明社会中,个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁,人既在为自己的利益而奋斗,又在为维护国家和民族利益而奉献力量。当他以自己的利益为主要目的时,他是市民社会中的人,是市民,应在私领域中活动;当他以国家和民族利益为重时,他是政治国家的成员,是公民,应抛弃私利而在公领域中活动。其次,私权的内容具有广泛性。这种广泛性是在私权所受到的外界条件的限制下,为私权人的私权提供更为广阔的权利空间。最后,私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。

故而,私权神圣是指市民社会中的权利受到法律的充分保障,不受任何个人或组织的非法性侵犯,权利非依法律程序不得限制或剥夺。私权神圣包含三层基本意义:

(一)民法以充分创设和保障私权为己任,即私权本位

私权本位也可以称为权利本位,即民法以充分创设权利和保障权利为核心内容,其自身相关法律的条文内容、法律的具体施行和法律教育均以“权利”二字为线索和核心。在其法律制度的设计中,权利与义务总是同时存在、相伴产生的,就制度层面而言,即没有无权利的义务,也没有无义务的权利;就观念层面而言,必须明确唯有权利才是法律的价值追求,义务是因为权利而存在的,义务不过是实现权利的手段和途径,权利是一切法律活动的中心和灵魂——制定法律、执行法律、遵守法律、研究法律,概莫能外。

私权本位作为民法理念的确立是人类为争取权利而斗争的结果,人类曾有过以义务为法律本位的历史。古代社会,人与人之间的关系主要限于家庭或家族之内并以其为基础的,在家庭或家族之内个人皆有其特定之身份,身份关系乃维持整个社会关系之基础,而身份关系的核心地位又决定了人格的三六九等不同的等级及由此形成的财产分配状况。身份法与财产法不分,而身份制度之本质就是人依其不同身份所负担的义务,诸如妻子对丈夫、子女对家长、奴隶对主人、臣民对君王等,人与人之间的关系无不以义务为链条连接,法律即以义务为其中心,此即义务本位之立法。自罗马法始至中世纪,为法律的义务本位时期,而权利本位之确立,则是资产阶级取得政权、法治社会得以建立后的产物了。

近代又有所谓“社会本位”之说,20世纪以来,资本主义获得了极大的发展,创造出了前所未有的社会财富和先进生产力,但是由于资本主义制度所不可摆脱的缺陷性存在,致使了数次大规模的经济危机爆发。由此而引发了对自有资本模式的反思,为了尽量避免再次发生大规模的经济危机和控制资本高度自由化所带来的其他社会问题,大多数国家在经济制度上大大加强国家干预,有力地增强了国家对经济的宏观调控能力,至此,国家干预主义产生。而作为治理国家工具的法律本身,社会利益与公共利益也日益成为其关注之焦点,而为此,法律加重私法主体之各种义务;或对所有权的效力作了一定的限制;或表现为契约自由的限制;或表现为无过错责任原则的确立等,但无论何种,其皆出于对社会与公共利益之考虑,故有“社会本位”之称。然则,社会本位决非对权利本位之怀疑或动摇,而不过是在新的社会经济条件和政治条件下,国家对如何实现权利本位的规则调整,并赋予了权利以新的内涵与解释,其目标是为了在更大范围和更深程度上实现人类之权利,而绝不是对权利的任何轻慢或否定。当今世界各国之法律,无不高举权利、平等与自由的旗帜。就私法而言,人格平等、权利神圣、契约自由、过错责任仍然是各国民法的基本原则与内容,而各种所谓社会立法,不过是权利分配与实现规则的部分修正,是上述原则之新的体现形式。故而,笔者认为,社会本位之说,其实并不能成立,法律要么是权利本位,要么是义务本位。

(二)任何私权,均受法律之平等保护,具有不可侵犯性,非依法律程序不受剥夺或限制

权利是人在市民社会中生存的基础,对权利的非法性侵犯就是对人权的扼杀,因而,私权神圣的内涵即为私人权利不受非法侵犯。民法作为和市民生活紧密联系的法律,其不仅为市民社会的主体尽可能地创设权利,并在立法上为那些权利的享有提供最大限度的可能性,更为这些创设的权利提供切实有效的保护,绝对不允许任何人或组织以任何方式侵犯市民的这些权利。其中权利不受侵犯原则的具体化即表现为民事责任制度。其价值体现在三个方面:首先,任何权利在遭受不法侵犯时,权利人都有权通过法律途径获得救济;其次,法律救济以使受侵害的权利恢复到未受侵害时的状态为原则,着眼于对受害权利的补救而非对侵害行为的惩罚;最后,根据权利的种类不同设定不同的救济措施和责任方式。

(三)人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点

民法调整市民社会的各种复杂关系可归结为两大类:人身关系和财产关系。在这二者基础上,又创设了各种性质、形态、功能的私权,在这些林林总总的权利中,以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权更是全部私权的基础和核心,其他权利皆缘此而生。

民法文化所蕴藏的私权神圣、人格平等和私权自治诸理念,是互相依存、不可分割的。它们贯穿于整个民法价值理性之中,成为构筑民法大厦的核心和灵魂。私权神圣是市民社会成为法律主体的最基础的要件,是实现人格平等和私权自治的根本保证;人格平等则是在市民社会中真正能够确立私权神圣的路径,依靠此理念,使得私权的神圣遍及每一市民,并不因保护某些人的特权而放弃对其他市民的保护。私权神圣和人格平等结合在一起,共同为实现人类的自由奋斗。私权自治作为以上两个理念共同作用的对象,是民法中的最高理念,是民法得以延续其精神的集中表现。

第五节民法文化的形式理性

大陆法系,又被称为民法法系,在民法影响如此之大的大陆法系中,法典化的民法及其民法文化的表现形式,理所当然地引起了众多民法学者的关注。当然,称法典化为民法法系的标志似乎有些牵强,一些学者是不同意这种归纳的。不过,我们也不能忽略这样一个现象:自公元6世纪查士丁尼帝编纂民法大全开始,直到法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和本世纪各国的民事立法,均是以法典作为载体。即使我们不将此作为大陆法系和英美法系的差异,也颇值得我们去思索其中的奥妙。毫无疑问,民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果。

自然法的倡导者们崇信理性的力量,认为凭此即可发现一个理想的法律体系,他们力图系统地规划出各种各样自然法的规则和原则,即与一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的规定,并将它们纳入到一部法典中去。所以,正是自然法哲学的影响,使得参加法国大革命的理性主义的崇拜者们必然设想,从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理,人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度,而这种“法律制度”,必然是民法制度,所制定的法典也必然是民法典,因为只有它才首先确认了所谓人的“自然”权利。所以,民法文化以法典化为其形式理性,则成为在自然法哲学影响下自然而然的事情了。

民法通过法典表现出来,但并非任何一部法典均能体现出民法的文化性来,民法典不等同于民法,正像人的头颅不能代替大脑一样。如果在法典中没有负荷价值,也只能是徒具其形,价值需要载体,法典需要精神,两者完美结合方能体现出民法文化由理念走入生活。因此,法典化仅仅是民法文化的形式理性,绝非其灵魂之所在。不尊重人的自由、平等的民法典不是民法精神的产物,而是异化的畸形儿。

而随着社会的日益现代化,人与人的关系更加复杂,传统西方的自然法理念或东方的以“礼”的价值原则和精神构建的道德规则越来越不适应社会对私人关系调整的要求。而今,人类追求的法治,在社会生活中外在的体现就是法律规则的统治,即具有形式理性的法律的统治。这种法治理想的产生,主要基于这样一种信念:“形式化的法律具有极大的确定性,法律可以限制国家权力的任意性并仍保持其确定性。”产生于与政治国家相对的市民社会的民法文化天然具有限制国家权力的属性,它要保持其确定性,必然追求其形式理性——民法典,它是民法文化的基本载体。民法典按照民法文化的形式理性的要求,全面规范了私人生活,将公共权力阻隔于私人生活之外,制造了一个完全属于市民的法律空间,为市民追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。

一、形式理性在未来我国民法典编纂中的独特价值

在中国这种现代化进程“晚发外生型”的国家,民法法典化的主要内容便是对现代民法的移植与继受,而在其中,法律的形式理性更是有着特殊的意义。

(一)形式理性具有相对的独立性,是民法(典)可移植的前提

我国在清末民国初期移植西方法律(包括民法)时主要选择了欧洲大陆的法典化体系,虽然有崇尚其国力强大的缘由在里面,但是更重要的是由其高度的可移植性决定的,而这正与其法律的形式理性相关。韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑性形式理性特征。具体到法典编纂,可以说它所构造的法律体系具有概念准确、位阶分明的特点,易于说明。在传授方面,它可借助演绎式教学方法,从一般到具体,循序渐进地进行。其次在适用中,不仅是司法者,即使是一般的民众,只要稍具逻辑常识,即可按体系的安排为案件事实找到可适用的法律规范。因此这非常有利于法律传播,“继受一旦开始,一切便一目了然;无须考虑更深刻的社会因素”。这种形式理性只存在于大陆法系(民法法系)中,在英国法里却芳踪难觅,也正是此原因,英美法系的法律移植要困难得多。英国法只有在美国、加拿大、中国香港等曾沦为其殖民地的国家和地区才可能被继受,因为其移植往往需要其间蕴涵的制度观念的全面融入,这需要很漫长的时间。法律的形式理性也具有一种普适性,民法典按形式理性的要求对生活进行抽象,从而可以游离于具体的、多样化的社会生活中。民法制度也由此被视为一种普遍性的知识,“放之四海而皆准,行诸万世而不惑”。现代民法的普适性知识消释地方性知识,从而具有了可移植性。因此,可以说,正是法典的形式理性为我国可以移植大陆法系的民法典提供了基础和前提。

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