《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”解决本案的关键是：吴某是否符合某国有企业的录用条件。在本案中，吴某报名参加某国有企业的招工，经用人单位组织体检和进行考核后，吴某被录用。双方签订了为期三年的劳动合同，合同约定：吴某的工作内容为会计业务；试用期六个月。在试用期间，某国有企业发现吴某右肾被摘除，认为其身体存在严重缺陷，不符合录用条件，根据《劳动合同法》的规定，作出了解除与吴某的劳动合同的决定。吴某对某国有企业解除劳动合同的决定不服，双方因此而发生争议。而某国有企业主张吴某不符合录用条件的依据是上级主管单位制定的《企业招工暂行规定》。根据该规定，企业招聘的新职工必须在身体方面没有严重疾病和缺陷。某国有企业认为，吴某的右肾被摘除，属于在身体方面存在严重缺陷，不符合录用条件。因此，正确地认定缺少右肾是否属于身体存在严重缺陷，是确定吴某是否符合录用条件的前提。
《人体重伤鉴定标准》规定：伤害他人身体造成一肾摘除，属于重伤。但此规定仅仅为伤害行为严重性的标准，而不是认定身体健康的标准，不能据此认为缺少一肾即为身体存在严重缺陷。《普通高校招生体检标准》规定：缺少一肾，但另一只肾功能正常者，可以报考金融类大专院校。该规定表明：缺少一肾不会影响一个人正常的生活、学习、工作和参加社会活动的能力。某国有企业上级主管机关制定的《企业招工暂行规定》要求企业新招聘的职工必须在身体方面没有严重疾病和缺陷，显然也是从职工是否胜任所从事工作的角度来考虑的。吴某虽然缺少一肾，但健康状况良好，所从事的工作为会计业务，属于脑力劳动，是吴某的身体健康状况所能胜任的。因此，吴某具有履行劳动合同的能力，符合用人单位的录用条件。双方签订的劳动合同合法有效，应当继续履行。对吴某要求撤销某国有企业作出的解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的仲裁请求应当予以支持。
第四十条——有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【条文主旨】
本条是对用人单位非因劳动者的过错而解除劳动合同的规定。
【条文比较】
《劳动法》第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
与《劳动法》相关规定进行比较，本条规定有以下几点不同：
（1）用人单位在非因劳动者的过错而解除劳动时，可以有两种选择，即提前三十天通知劳动者，或额外支付劳动者一个月工资。
（2）将《劳动法》第26条第3项中“经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”修改为“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。变更协议包括两种情况，一是合同当事人发生变更，二是合同内容发生变更。《劳动法》第26条第3项所说的变更实际是指合同内容的变更，但该规定并未明确表达出这个意思，《劳动合同法》的修改，在意思表达上更为明确和严谨。
【条文评析】
根据本条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
第一，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的劳动者患病或非因工负伤，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的内容，不同实际工作年限和在本单位工作的年限，可以享受不同期限的医疗期。如：实际工作年限十年以下的，在本单位工作五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上，在本单位工作五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月等等。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息、不得解除劳动合同的时限。企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。医疗期满后，能从事原工作的，继续履行劳动合同。
根据本条的规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位在提前三十日书面通知该劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。采用提前三十日以书面形式通知劳动者本人的，三十日内劳动者的工资照发，三十日后，劳动合同解除。采用额外支付劳动者一个月工资的，额外支付劳动者一个月工资并办理相关手续后，劳动合同解除。
第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的劳动者不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种同岗位人员的工作量（用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成），发生这种情况，用人单位可以对劳动者进行培训或者调整工作岗位，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日书面通知该劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。这里需要注意的是，培训或者调整工作岗位是必须经过的程序，用人单位必须在培训或者调整工作岗位之间选择一种方式，通过培训提高其工作技能，通过调整工作岗位在可能的范围内安排劳动者从事与其劳动能力和技能相适应的岗位。未经过上述程序，用人单位以劳动者不能胜任工作岗位为由解除劳动合同是违反法定程序的，其解除劳动合同的决定也是无效的。
第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，是指劳动合同履行过程因不可归因责于当事人的事由，使劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，如企业转产、被兼并、改制分流等，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行。发生这种情况，用人单位与劳动者可以经过协商，就劳动者的工作调动、劳动合同变更达成协议。根据本规定，用人单位在提前三十日书面通知该劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。
第四，用人单位解除无过错劳动者劳动合同的程序根据本法规定，用人单位解除劳动合同，除须符合上述规定的条件外，还对解除的程序有一定的要求。即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。（1）提前三十日。为保障劳动者利益，使劳动者能够在被解除劳动合同前有一个另谋职业的期限，本法规定了三十天的预告期。（2）以书面形式。就是只能以书面方式而非其他方式来履行与劳动者解除劳动合同的法律行为。（3）通知劳动者本人。
另外，根据本条规定，用人单位可以以向被解除劳动合同的劳动者额外支付一个月工资来取代三十日的预告期。也就是说，用人单位可以在支付此项补偿费的前提下，立即辞退该员工，而不需要预告期。
【应用提示】
本条规定不同于《劳动法》第26条规定之处在于，用人单位对于非过失性辞退提前三十日通知外，多了一种替代性的方式，也就是“提前通知金”“替代通知金”，这种处理方式在本法规定之前实际上已广泛地被应用，而且被广大的用人单位和劳动者所认可和接受，在一些地方立法中也有规定，本法此次在法律规定中将其明确下来，是适应了劳动关系双方的需要，对于劳动者也是有利的。需要注意的是：（1）额外支付了一个月的替代通知金后，劳动合同解除的时间是不需要计算到通知后的三十天的，在通知当天就发生法律效力。（2）对于是采取提前三十天通知还是采取支付提前通知金的方式，选择权是在用人单位，劳动者无权就这个问题提出异议。
【案例释解】
1.客观情况发生重大变化而又不能变更劳动合同，用人单位能否解除劳动关系？
黄某于2003年6月受聘于某钢铁集团公司，被分配在集团公司下属的轧钢车间工作，双方签订了为期五年的劳动合同。2006年5月，某钢铁集团公司与某民营科研机构合资成立某轧钢厂。某轧钢厂经工商部门核准登记，具有独立的法人资格。根据某钢铁集团公司与某民营科研机构达成的协议：该集团公司轧钢车间的全部生产设备、库存原材料和职工均转入某轧钢厂。
2006年8月，某钢铁集团公司招集轧钢车间的职工开会，公司宣布：该轧钢车间的职工转入某轧钢厂后，仍与公司保持劳动合同关系，劳动保险和其他福利待遇不变；工资、奖金等由某轧钢厂发放。其他职工均与某钢铁集团公司达成了劳动合同变更协议。黄某担心某轧钢厂的效益不好，工资奖金没有保障，不愿到某轧钢厂工作，未与公司签订协议。某钢铁集团公司多次派人与黄某协商变更劳动合同一事，黄某提出将自己安排到集团公司其他车间工作。但公司认为，黄某长期从事轧钢车间工作，没有其他工种的工作经验和技术，改变工种对黄某本人和公司都不利。双方未达成一致。2006年12月，某钢铁集团公司作出了解除与黄某的劳动合同的决定并通知了黄某，双方的劳动关系维持至2007年2月。黄某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。
我国《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……”这里的“客观情况”是指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。本条规定是民法学上的“情势变更原则”在劳动合同法中的具体体现。所谓情势变更原则，是指因不可归责于双方当事人的原因，使债的形成所依赖的客观情况发生了当事人不能预料的变化，致使原来债的关系显失公平时，双方应变更债的内容，重新协调利益，达到新的平衡。依据情势变更原则，当事人一方因情势的变更处于显失公平的地位时，可以向相对人作如下请求：（1）增加或减少给付，以期双方利益平衡；（2）延期或分期履行债务；（3）变更特定物给付义务；（4）拒绝先为给付；（5）解除合同，即因情势变更导致合同不能履行时，一方可解除合同。在劳动合同的履行过程中，劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，应经当事人协商，变更原劳动合同，如果经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可单方解除劳动合同。
在解除劳动合同的过程中适用情势变更原则，应当符合下列条件：
（1）有情势变更的客观事实，这主要表现为劳动合同订立时所依据的客观状况发生了重大变化，比如税收的增值直接影响了产品的成本；（2）情势的变更为不可归责于当事人的事由所致，如地震、水灾等不可抗力，战争、国家经济政策调整等；（3）情势的变更未为当事人所预料，且不能为当事人所预料；（4）情势的变更发生在劳动合同关系产生之后、消灭以前；（5）情势的变更导致劳动合同不能履行，或继续履行原来劳动合同将显失公平；（6）经双方当事人协商，不能达成变更劳动合同的协议。
