在我国传统的刑法理论中，排除犯罪性的客观事由是在犯罪构成要件之外研究的，其理由大体相同。例如，有的学者认为，“排除犯罪性事由是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为”；①有的学者则指出，“在排除社会危害性的情况下所实施的行为，在刑法上本来是作为犯罪处理的，但是由于是在特定的条件下为了保护社会利益而实施的，从而也就排除了行为原有的社会危害性”；②有的学者更是认为，“排除犯罪性的行为，是指形式上符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多数是对社会有益的行为”。③还有学者更深入地论述道：由犯罪构成四个方面组成的有机统一体仍然只具有形式的意义，它只是犯罪的存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。客观上存在着形式上符合犯罪构成但实质上不构成犯罪的情形。也就是说，犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件；不具备犯罪构成的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然成立犯罪。成立犯罪，除了应具备犯罪构成这一积极条件之外，还应具备消极条件，即符合犯罪构成的行为不是正当行为。①
①高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。
②王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。
③赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1994年版，第266页。
根据我国主流刑法学的上述观点，排除犯罪性事由只能被置于犯罪构成要件以外，即排除犯罪性事由是符合犯罪构成要件的，但是由于不具备犯罪的实质特征，因而不成立犯罪。在体系结构上，也就只能处于犯罪构成理论之外。
我认为这种观点是不妥当的。我国刑法学者一致认为，我国刑法学中的犯罪构成是实质的犯罪构成，既包括了对行为的事实评价，又包括了对行为的价值评价或法律评价；既包括了主观要素，也包含了客观要素。符合犯罪构成，就当然的成立犯罪。只有将犯罪客体要件从犯罪构成中去掉，并对犯罪构成的客观方面要件作出形式主义的解释，上述观点才有其合理性。
我国刑法学者刘生荣先生从另外一个角度论证了为什么要在犯罪构成之外研究排除犯罪性事由。他说，“在阻却犯罪性事由出现时，强调具备犯罪构成也是必要的。其意义有二：（1）使阻却犯罪性的理论更符合逻辑结构，更为严谨。从理论逻辑上看，一切侵害行为，在确认其符合了犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序。（2）使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性的事由，但为更慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪性事由，可以起到避免冤假错案的效果。”②论者这一观点，体现了保障人权的思想，有其可取之处。但是，论者的观点也存在理论上不协调的地方。既然论者认为符合犯罪构成就成立犯罪，已经成立犯罪了为什么还要排查呢？有的学者对此批判道：“如果阻却犯罪性事由是否存在还未最后判定、还在排查之中，我们就也不能说行为被确认符合犯罪构成要件了。如果说仅是为‘慎重起见’就需要对有无阻却性事由再进行排查，那么，对于被确认符合犯罪构成要件的行为，为‘慎重起见’，是否所有犯罪构成要件的具备与否都要再进行一遍排查呢？司法实践中对是否正当防卫之疑案的审察，实质上是被看作是对构成要件的再审查足矣，而无需被看作是‘被确认为符合犯罪构成要件’之后的一道单独程序———对是否存在排除犯罪性行为的专门审查。”①对于这一批判，我认为是有道理的，因为论者对排除犯罪性事由的体系设计，实际上并没有提供任何理论依据，只是为强调而强调，为重复而重复。
①参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第40页。
②刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1998年版，第40～41页。
值得注意的是，不久前出版的权威的《刑法学》教材虽然没有改变排除犯罪性事由的体系地位，但对排除犯罪性事由的实质进行了修正。该论著认为，“正当行为（排除犯罪性行为），是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为”。②根据这一观点，所谓排除犯罪性行为，即使在形式上也不符合全部犯罪构成要件，而只是符合犯罪构成客观方面要件，即大体相当于大陆法系刑法学中的构成要件该当性。这与以往的通说和刘生荣先生的观点都是不同的。既然如此，就应该在犯罪构成要件中讨论排除犯罪性事由的问题，而不应将这一问题置于犯罪构成要件之外。但是，这一观点的主张者仍然遵循了通说的犯罪论体系，这又是什么原因呢？
①肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第224～225页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第128页。
我认为问题的关键还在于犯罪客体的排序问题。有学者也对此深入分析道：“通说将犯罪客体在构成要件中前置，这种排序无法解决对排除犯罪性行为的评价问题，即在排除犯罪性事由与犯罪构成的关系上存在问题。由于犯罪客体放在构成要件排列顺序的首位，因此，排除犯罪性行为没有纳入犯罪构成的评价范围，排除犯罪性行为与犯罪行为在刑法体系内是并列的关系，对于排除犯罪性行为不是通过犯罪构成而是通过犯罪概念的评价来完成的......因此，将犯罪客体置于构成要件的首位无法完成对排除犯罪性行为的评价。”①论者的这一观点确实不无道理。如果将犯罪客体要件置于犯罪构成之首，排除犯罪性事由自然只能在犯罪构成要件之外探讨。这是由于，排除犯罪性事由主要是与犯罪客体相关的范畴，如果要讨论排除犯罪性事由，在多数情况下就要与犯罪客体结合在一起。但是，在对犯罪客观方面要件的评价尚未进行的情况下，就讨论排除犯罪性事由的问题，确实毫无根据。因为，如果连行为是否符合犯罪构成客观方面要件都未进行判断，又何来排除犯罪性行为呢？于是，通说只好在犯罪构成要件体系之外研究排除犯罪性的客观事由，并借用犯罪实质特征来解决这一问题。
我认为，将排除犯罪性事由置于犯罪构成要件之中讨论，不但符合我国的犯罪构成是犯罪概念的具体化这一属性，而且在体系结构上也有其合理性。按照本书确立的犯罪构成要件的上述排序，排除犯罪性事由就应在犯罪构成要件之内探讨，而不能被置于犯罪构成要件体系之外。如前所述，讨论排除犯罪性事由，必须首先存在某一客观事实，并且这一客观事实至少符合刑法规定的客观罪状。对于符合刑法规定的犯罪构成客观方面要件的行为，虽然在通常情况下可以推定具备犯罪客体要件，但是，确实存在着诸如正当防卫、紧急避险、正当业务行为等形式上符合刑法规定的客观方面要件但并未对整体法律关系造成破坏的情况。对于这种情形，由于其并不具备犯罪构成的全部要件，完全应在犯罪构成要件之内来研究。
①王充：《从理论向实践的回归———论我国犯罪构成要件之间的关系》，载陈明华等主编：《犯罪构成与犯罪成立理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第70页。
