但是，即使主张排除犯罪性的客观事由在犯罪构成理论体系内研究，对于各个排除犯罪性客观事由在犯罪构成各要件中的归属，也还没有取得完全统一的意见。例如，张明楷先生认为：“如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，可以将正当防卫等表面上看起来符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，可以将被害人承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究。”①但是，大多数主张在犯罪构成内部研究排除犯罪性事由的学者认为正当防卫和被害人承诺应该在犯罪客体（违法性）中研究。
我的观点是正当防卫、紧急避险、依照法令的职务行为和执行命令行为以及正当业务行为、自救行为等排除犯罪性客观事由，原则上都应该在犯罪客体中研究。因为所有上述排除犯罪性的客观事由，其出罪的最主要原因在于从整体上看它们没有侵犯法律关系，而不在于它们没有损害法益。这些排除犯罪性事由的存在得到了法律的授权，因而是正当的。哈特曾经说道：“有这样一些法律类型......由于它们履行了不同的社会功能，它们与受到威胁支持的秩序之间的一致性也消失了。规定有效法律行为成立的法律规则并不要求当事人必须根据与自己意志无关的某种方式而行事。这些法律并没有强加义务或责任。相反，它们为个人实现自己的愿望提供了便利......”②哈特实际上是认为存在一种授权性的规范，这种授权性的规范给予了人们做某事的自由权利。这种授权性规范虽然同意人们做某种事情，但不一定没有任何负面后果，只是立法者为了更重要的秩序或保护更重要的价值而不得不授予人们做某种事情的权利。排除犯罪性事由既然符合犯罪构成的客观方面要件，就说明行为对社会毕竟还是“有一定的损害”。但是，法律基于上述理由而不得不授予行为人某些权利。
①张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第221页。
②转引自［英］约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第188页。
应当注意的是，“有一定的损害”与“社会危害性”不是等同的概念。“社会危害性”是对行为性质所作的根本判定；“有一定的损害”只是表明存在一种在某方面对社会不利的因素，并不意味着行为在根本上是具有社会危害性的。
对于正当防卫而言，防卫者毕竟给加害者造成了一定的甚至是严重的损害，法律之所以赋予防卫者这一权利，是因为在紧急情况下防卫者的行为对于社会整体秩序有利，从而没有破坏整体法律关系；对于紧急避险而言，由于避险者保护的合法权益大于损害的合法利益，最终有利于保护法律关系；对于正当业务行为而言，虽然该类行为可能具有损害法益的一面，但由于该行为保护了更高的法益或整体上增进了社会福祉，因而在实质上并没有破坏法律关系的整体；对于依法令行为而言，既然法令明确授予行为人可以在损害某一权益的情况下做某事的权利，说明立法者是为了保护更高的价值，也谈不上对整体法律关系的破坏；对于履行职务的行为而言，虽然其可能对相对人造成了某方面的损害，但由于履行职务在根本上是为了社会公共利益或他人利益，因而不存在对法律关系整体的破坏问题。
一般认为，如果认为上述排除犯罪性事由不是法律所禁止的行为，不但行为在整体上应该有利于保护法益，而且在主观方面也应该是正当的。于是，有的学者可能会反驳道，在犯罪客观方面要件之后就研究犯罪客体要件，没有对行为的主观要素进行评价，就得出行为适法的结论，这不一定妥当。例如，正当防卫行为，根据我国刑法规定，必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，也就是主观上必须有防卫意识，才能成立正当防卫。我认为，如果要求行为成立“正当防卫”，防卫的意识必须具备，这不但是刑法的规定，也是“正当行为”在文义上的要求。
但是，如果仅仅要出罪，只要在客观上不违法即可。根据任何国家的犯罪构成理论，成立犯罪都要求主客观相统一，即行为在客观方面违法、在主观方面具有反规范或蔑视规范的意识是任何犯罪成立的共同要素，两者缺一不可。但是，这并不意味着排除犯罪也要作同等的判断。对此，我国有刑法学者曾明确指出：“认为只有主客观统一的正当行为才排除犯罪的成立的说法，存在疑问。因为成立犯罪要求主客观统一，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观统一；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观统一，则不在考虑之列。在刑法中规定正当防卫是为了区分罪与非罪，至于它是否主客观统一，则不应在考虑之列。在刑法中规定正当防卫是为了区分罪与非罪，于是形成了不属于正当防卫就构成犯罪的局面。事实上，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。”①应该说，这一观点还是有一定的道理。
但是，对于上述我认可的观点不能作孤立的、片面的理解，否则就会得出错误的结论。以偶然防卫为例，假如张三意欲杀害李四，开枪向李四射击，但此时李四正准备射杀王五，张三的杀人行为刚好救了王五。有的学者可能认为，既然张三的行为在客观上是有价值的，没有违反整体法规范，就不能凭借张三的主观犯意定罪。换句话说，刑法学界普遍认为即使行为的客观危害再大，只要行为人主观上没有罪过，就不成立犯罪。
偶然防卫不成立犯罪，在国外也有一些刑法学者持赞同的态度。他们以防卫意识不要说为前提，将客观违法性论贯彻到底。如有的学者认为：“由于不存在‘违法结果’发生的客观危险性，因而认为偶然防卫是不可罚的立场是多数说（中山研一、内藤谦、中义胜、前田雅英）。根据此说，因为偶然防卫的场合，急迫不正侵害的事实以及防卫行为与防卫效果是客观存在的，客观上有正对不正的关系，所以现实存在法确证的客观的利益。”②
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第263页。
②转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第354页。
对于上述情况，按照我国刑法学通说，张三由于没有防卫意识，不成立正当防卫。通说还认为，这种情况下张三的行为成立故意杀人既遂。我赞成通说的观点。将偶然防卫解释为无罪实际上是不正当地运用了法益权衡理论。偶然防卫中行为人客观上保护的法益与行为人客观上侵害的法益不能简单地进行对比。这是两个全然不同的法律关系，不能将其胡乱联系起来。如果认为偶然防卫无罪的话，防卫挑拨和相互斗殴也可能不成立犯罪，因为行为人客观上保护了合法权益。但事实上，没有人认为防卫挑拨和相互斗殴是无罪的。如有的学者解释道，在防卫挑拨的情况下，挑拨者的行为招致了对方的“侵害行为”时，如果该“侵害行为”是相当的，本身就是正当防卫，对于正当防卫，对其不能进而实施“正当防卫”。在相互斗殴中，只要把争斗者双方相互攻击、防御的一系列行为作为整体来观察，就难以认为一方的行为是不正的侵害、他方的行为是针对它作出的防卫行为。①同理，如果对偶然防卫作整体考察的话，就会发现，行为人偶然保护合法权益与其侵害合法权益是完全不相关的事情，要不然的话，也不会称之为“偶然防卫”。将完全不相关的事情联系起来作法益权衡，然后得出无罪的结论，这不是一种科学的态度。
对防卫行为的分析，事实上也适用于其他的排除犯罪性的客观事由。换言之，所有客观上排除犯罪性的事由，只需要在客观的层面判断其有无违法性即可，至于所谓主观的违法性要素或者主观的正当化要素，在我看来是不必要的。但是，在客观的层面判断行为有无违法性的时候，必须克服片面性的倾向。对于行为整体上是否破坏法律关系，必须有一个正确的视角。只有当行为损害的法益与保护的法益存在客观的关联的时候，才存在整体判断的必要。
最后附带说一下排除犯罪性事由与犯罪客体的关系。我认为，从理论上说，犯罪客体与排除犯罪性客观事由的关系是包含与被包含的关系。犯罪客体作为一种判断，存在行为对法律关系已经造成破坏和没有造成破坏两种类型，即包含排除犯罪性事由和不存在排除犯罪性事由两种情况。但是，在实践中，行为符合犯罪构成客观方面要件，一般推定为具有犯罪客体这一要件，因此在犯罪客体中主要探讨排除犯罪性事由的问题。不过，在某些情况下，为了充分发挥犯罪客体的机能，从正面探讨犯罪客体也是必要的。
①参见大探仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第328页。
