我说这些稍微有点玄，大家听起来可能有点吃力，我说了这些以后，大家可能马上会产生一个这样的反驳：你在开始说的梁启超说中国是法律与命令同为一物，你提到了这一点，可是你看这个怎么叫做同为一物呢？不是说命令能够简单解决问题吧，那么这个命题是不是还能够成立，会不会有些自相矛盾？我觉得对这个问题要有一个交代。在回答这个问题之前，我觉得首先要对观念的不同的层次进行一些区分，当我们讨论法律与命令之间的关系的时候，实际上着眼点是落在法律状态上，从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级正向关系的方式来传达，具有直接的物质强制力，在命令者与被命令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者审判，诸如此类的中间环节或者说客观化的机制，缺乏这样的一些媒介，虽然天理和民情也可以对国家权力的形式进行限制，但限制也好，不限制也好，都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度性的条件的担保。特别是权利与民众的意愿、民情发生冲突的时候，是权力而不是群众的意愿占绝对的优势，在这个时候法律的命令特征就会表现得非常露骨。因此，我在开头所说到的梁启超的命题仍然是能够成立的，只是不应该片面理解它的概念内涵，而忽视了中国法治还存在着强制与合意短路连接的这么一种形式，这个是我首先要进行的一个说明。
第二点我还要作一个说明的就是，需要指出这么一个特殊的悖论，正是由于中国的关系秩序无所不在，非常强有力，国家才特别有理由来维持法律作为。一般来说，民间的这个自发秩序主要在以下两种情况出现的时候，国家权利就会干预进来。一种是现实当中的交涉、讨价还价，人际关系网络使社会的力量对比失去均衡，像今天中国的社会略微有这方面的问题，比如贫富差距过大，地方间的差距过大，甚至出现了以强凌弱的局面，这时候国家要出来干预，所以中国过去讲国家的主要作用叫为民申冤，日本的东洋法制史的学者把这个叫做申冤的构图，就是说国家要起这个作用，就是先让你民间去交涉，但是如果你出现了纠纷的话，国家要来干预它，这是一个。第二个是，当社会的次级文化过分发达，达到了国家很难控制的时候，这时候就会出现尾大不掉的局面，国家不得不把权力集中起来，以便维持大一统的格局，这当然不等于是说国家集权性的决断和强制命令都可以正当化，都可以合法化，但有一点是肯定的，只要社会的功能关联和含义关联没有整体性的改变，变革的各种措施没有配套，国家权力就会在很大程度上仍然按过去的或者现有的逻辑形式，所以我觉得中国不是说很简单，你照本宣科的模式就能起作用，这一点我也很同意很多学者提出来的看法，中国确实有它的特殊的一面，需要来认真地考虑。最后当然还作一点说明，就是对法律的概念有广义、狭义之分，我说到中国法律秩序的时候，实际上是以以礼入法之后的这个法律体系作为前提的，是一种广义的概念。梁启超在谈到法律的时候，显然是在礼法双行的这个意义上，来理解法律的含义的。由于这样的一个区别，它当然是比较狭义的理解，所以会有些不同。尽管有这些不同，我觉得前面所说的命题还是能够成立的，这个是我想说中国传统的法律秩序的第二个关键点，它的法制的拟态性造成了一些很复杂的格局。
第三点要说的是国家权力结构的性质，它叫作剧场国家。在剧场国家中最重要的是要形成一种共鸣的效果。我刚才讲到了，中国传统的法律基本上是把法律作为命令来理解的，我还是承认这个命题的，但是我们同时也能找到很多相反的例子，儒家的理想恰恰是要否定强制和命令，实现礼乐教化的德治。这种东西就是说，我们应该看到这一面确实是存在的，但是我们也要看到中国现实的法律运作确实不是这样，因为这样的话儒家的理念和中国现实的法律运行会发生很尖锐的矛盾，足以证明为现实与理想之间的反差这么大，矛盾这么激烈，才需要各种各样的修辞，有很多理性的形式只能停留在礼仪表演的层次上，所以在这个意义上说，传统的秩序原理确实造成了一种剧场国家。我们基本上可以这么来看，也许在座的同学当中有人读过吉尔兹的著作，剧场国家这个概念是他提出来的，他认为如果按照政治和礼仪之间的分类来进行的话，可以发现三种不同的国家制度安排，一个是把强制力作为背景的，就是立法权、综述权，这样一些硬件构成了政治的本质，国家无视甚至否定礼仪的文化因素的重要性；第二种制度安排虽然也承认利益的重要性，但实质是把软件部分看作是硬件部分的附属物；那么第三个部分呢，是把礼仪看作是政治的本质，他当然是从印度尼西亚的巴厘政治文化来提出这个模式的，他认为巴厘的政治文化表现出了非常典型的剧场国家的特征。日本的法哲学家长野隆一，原来是东京大学的教授，非常著名的一个学者，他认为中国的传统秩序也是非常典型的剧场国家，比如他就说，“是可忍，孰不可忍”，《论语》中的表述非常典型地反映了这一点。
我自己倒认为，把中国的法制简单地归列于第三种类型是成问题的，我是持保留态度的；但是另外一方面，中国的权力的运作本身确实很接近剧场国家的特点，它既有软件的部分，也有硬件的部分，虽然力度很强，但是软件部分强调得很厉害。关于剧场国家的分析，由于时间关系我也不可能说得很具体，但是就从强制的这方面和从强调协调的这方面，也可以找到大量的例子，无论从古装戏还是现实中的公审大会，我们都可以看到，国家在行刑过程中，在实际意义上是很接近于中国作为剧场国家在强调权力强制性的这方面的表演性特点的。还有另外一方面，就是说不像前面的那个场面那么富有戏剧性，也就是说存在着解决民事纠纷方面或者是形成民间秩序这个方面，存在着说理者、心服者、被说服者之间的角色分担和演出，关于这个法制史学家池田浩明曾经用过主唱、唱和这样的一个公式来说明。他的书王亚明教授已经翻译成中文了，大家可以去看看，我就不必多说了。
第四个呢，我认为看中国秩序的基本特点，就是说在这样一种状况下，实际上每一个法律决定，特别是具体的法律纠纷基本上是一个寻找均衡点的博弈过程。大家在日常生活中都能体会到这一点，因为在剧场国家的运作之下，当然会强调观众的视角，强调共鸣效果，在这样的情况下，个人对法律的服从往往会变成一种所谓讨价还价的服从这样一种状况。出现这样的情况之后，也就意味着，在法律秩序的运作过程中，讨价还价、交涉本身会成为非常重要的因素，而讨价还价、交涉是以互惠为基础的，在这个过程中势必伴随着各种各样的经济性的交换和社会性的交换。这个交涉结果到底怎么样，它会取决于社会力量的对比以及合法化的处理，因此可以说，交换过程既存在着市场化的契机，也存在着政治化的契机，当市场化达到了原则和规范都可以成为交换的对象的时候，当政治化达到了连广大民众都被卷进来的时候，这个时候有种特殊的当事人主义或者说过分的市场性就会渗透到法治中去。在这个意义上说，中国是国家强调令行禁止这一面，但是承认交涉，当这个交涉特别强有力的时候，中国就会反过来了，一种特殊的当事人主义就会出现了，一种过分的市场性就会出现了，渗透到中国的法制中，实际上是经常会出现解构现象的，所以难怪在这个意义上，人们往往会在中国的传统的法律秩序的深深结构中，会发现一些超现代的或者后现代的因素。这个是与这个博弈过程的存在有着很密切的关系的，这是一个很重要的点，在这里我就不详细展开了。
用法治现代化弥补中国秩序原理的重大缺陷
我讲的这些，仅仅从四个角度分析了中国传统秩序的原理，我认为是最有特点的、最本质的东西，也是对我们今天建构法制秩序最有意义的部分。现在我想简单地做一个小结。
我对中国的传统原理中的一些做法，包括现实中的一些问题，是采取一种同情态度的。就是说，大家也许读过社会变迁中的那个法，他说对权力的压抑性，其实它也是没有办法的，它是统治资源有限的情况下所确定的这么一个状况。所以我是同情的，但是有一点需要说明，同情不等于同意，我同情它我觉得在它是这么一个状况、只好这么办的地方是有道理的，但并不认为这是合理的，就应该这么办，因为我们完全可能会有更好的选择，我要强调的只是这一点。
我把这个小结简单说一下。从这个采取复杂性的范式来把握中国传统法律秩序，我们可以看到，确实有很多制度的安排是很巧妙的，特别是从统治战略的这个角度来说，有些方面是令人叹为观止的，甚至我们现实生活中遇到的很多令人困惑不解的现象，也都能得到比较妥帖的说明。但是，我们还应该看到，中国社会中最大的问题就是通过交涉这个媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范都名存实亡，失去意义。从宏观的层面上来看，本来法律是用来缩减和划约复杂性的，就是说社会很复杂，通过法律可以把它简单化，但是如果法律本身也复杂化了，对事实中的混沌采取一种任其自然的态度，在很多情形下公共选择就会变得很困难，做一个决定也会很困难。
从微观层面上来看，当事人正是因为双方不能协商解决纠纷，才告到法院去的，找你法院来解决，这个时候法院还当断不断，断而不决，容许它的缠讼不已的那一方当事人不断提出交涉的要求的话，正义就无从体现，审判的程序也就变得可有可无了。
总而言之，在偶然性、复杂性以及动态性过度强化的条件下，社会就会缺乏透明度，一切都会变得不确定，这既不利于交易的成本的计算和交易安全，也很容易为权力的恣意行使提供机会。虽然社会的关系网络、个人之间的相互作用以及变己适用，这种价值取向也能使权力受到一定的限制，防止它滥用，甚至导致在国家机关内部设置自警装置，如监察局啦、举报电话啦、整风运动啦，这些都是属于自警装置；但是仍然缺乏约束权力的制度性条件，特别是外部监督机制，因为所有的监督机制基本上都是内部的，没有外部监督机制。
因此，我们必须认识到中国的秩序原理存在着重大缺陷，这种缺陷随着产业社会的发展以及权力意识的增强而日益显露，只有通过对法制进行现代化才能够弥补、纠正，但是这一点不是简单的现代化，不是马克斯韦伯曾经讲过的中国传统文化是巫术之源，所以是解昧的这么一种现代化，我认为这是不公正的。中国当然有巫术的成分，但不是巫术之源，有很多现实合理的因素，所以我认为是超现代。超现代是什么呢，是过分。就是说，市场性需要一些条件，需要非市场性的一些条件来做支撑，市场性才是公正的，现在中国连这个部分也没有了，全部是市场性，全部是个人之间的讨价还价，没有客观标准了，这个就是过分了。过分在这个部分来讲就是超现代的，所以在这个意义上，中国的现代化不是“解昧”，而是“去超”。这是我的基本看法。
最后我想谈一点，就是说大家都觉得西方的法律制度在中国是行不通的，所以民主法制在中国是行不通的。我想简单的回答一下，其实民主法制离中国人并不遥远，因为我们讲到了中国社会既然它的规范体系是多元化的，司法过程中也存在着选择空间，还存在着一种特殊的当事人主义。社会中存在着交换性，交换性那么普遍，而且法律的适用过程也强调实体工作，还注意权力结构的弹性和反思化，同时把实践理性也嵌入到意识形态之中。意识形态不是绝对的，西方是一神教的，中国是多神教的，它都可以在这中间来调节的。从这一因素来看，其实我们可以看到，它在不同程度上实际是可以与现代主义的精神融治的，在某些方面甚至可以说是有过之而无不及，所以我说的超现代指的是这个层面。
但是问题在于，中国传统的选择、交换、说理、反思，都非常缺乏制度性条件的保障，很容易为一时一地事实上的力量关系所左右，那么公共决定的过程带有太大的任意性，对事实上的偶然因素不能进行有效的非随机化的处理，因此社会缺乏相对确定的行为预期，这个大家都很清楚。比如说坐332路公共汽车到北大去的时候，我记得很清楚，有时候星期天到外面去，回来的时候，不知道情况怎么样，那个时候就是排着长队，但是这个班车来了以后，你不知道下一班什么时候来，你也不知道它什么时候就没有了，特别是到了晚上，你不知道最终公共汽车是哪一班，在这种情况下，很容易产生搭末班车的心态，无论你这个北大、清华的学生多么斯文，这时候都要斯文扫地，而且拼命去拥挤，因为这是末班车，你不知道将来会发生什么。
