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第4章 法治中国的可能性(3)

显然,在这样的情况下,我们可以看到,现代法律与社会的隔阂确实过大,严格依法办事在很多情况下不仅是费力不讨好的事,甚至是很难行得通的事,我们可以看到这样的情况。在这种情况下,干脆来个非理性的无为而无不为,我们什么都别做作,顺其自然为好,这样的一种达观很容易产生影响。或者是干脆说,强调主观性,我们没有客观,看到中国的现实,根本就没有客观,什么都是主观的,那么很容易产生这么一种情绪,产生情绪以后也很容易向后现代法学产生动力,确实就是这么回事。这种情况在中国历史上也曾经出现过,我觉得在这个意义上,关键是我们怎么来看这个问题。在反复实验反复不能成功,改革的目标迟迟不能达成这样一个现阶段,的确有必要重新考虑一下,我们对中国的传统文化以及现实社会把握是否准确,对新的制度的设计是否适当,我们能不能采取一个与现代西方的法律模式在根本上是同样的,但是跟它不同的一个方式,这个问题确实是很有必要来讨论的。

我考虑这个问题的出发点是什么呢?出发点就是回到了我们最初的、最原始的、最简单的问题,我们不要把问题说得那么玄,那么复杂,就说最简单的。因为我讲了两个法治观,一个是强调国家控制社会的,另外一个是用民众的权利来对国家权力进行限制的观念。我谈到,中国传统的法治观,用梁启超的话来说,基本上是命令,法律和命令是一个东西,这个是真理,确实有道理,我是同意的,但是我觉得它在当时的那个阶段,还是缺乏我所说的认识论层面冷静的反思。就是说,还有更复杂的一面存在于中国传统的法律体系的设计以及运作的实践中,这就是大家都知道的所谓理法双行、行政双参、情法兼大、德刑并用这么一种多元性的契机。

中国的法理是由多元性契机的,并且在这个基础上实际上实现了一种矛盾的制度化,本来是互相矛盾的,矛盾把它放到一起去制度化了,所以出现了这个问题。这么一种制度层面的多元的结构,在汉代儒士解释的法律制度以后表现得更清楚了,瞿同祖先生作了非常详尽的、非常精确的分析,我在这个地方当然没有必要重复这种分析,我只要强调一点,就是要以理入法,这么一种中国法治史上的变动对中国传统秩序的影响,大家似乎对它的理论意义还探讨得不够,特别是它引起来中国原理的一系列变化以及深远的意义还认识得不够;而当前我们解决法治建设中的关键的问题,还在这个地方,关于理这个说得太多了、太滥了,我觉得没有必要再说了,但是从法社会学的观点,只要说理,理的本质就是持续性的人际关系的制度化的形态。也就是说,在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的一种关系性的秩序。一讲关系大家都很清楚,或者就是用昂格尔的话来说,是一种相互作用的法,所以这是礼的根本性的特点。在日常生活中通过拉关系的相互作用、讨价还价的适度过程等,人与人之间关系的网络越来越复杂,因为人每天都在和不同的人发生关系,而这种关系一旦持续了一段时间的话,人际关系是呈几何级数不断增长的。因此,特别像中国这个特别强调人际关系的社会,关系主义的指向比较强的社会尤其如此,关系秩序就会迅速地扩张、稠密化,演变得非常非常复杂。当然欧美社会也存在,并不是不存在这种相互作用的人际关系的这种部分,但要比中国淡得多。

与欧美社会不同,在中国的关系秩序当中,中国的关系秩序不仅仅在国家制度之外是生活世界的一部分,而且构成了生活世界的核心,所以说中国社会是关系本位的,或者说关系主义社会。在西方,关系秩序和法律秩序在法社会学上是值得讨论的概念,是两个不同的东西,就是说,单单在中国以礼入法之后,把关系秩序编织到法律秩序中去,成为正式的国家法律秩序的一个组成部分,在这样一个关系格局中,关系的网络确实是无处不在的,个人甚至可以借助关系学的技术,来为自己或者他人改变角色定义,改变自己与社会的边界,甚至部分地改变社会的结构。与这么一种非常特殊的状况相对应的,中国的国家制度究竟是怎么运作的?社会秩序的特征究竟应该怎样表述?法治秩序在这样的一种状况下,究竟能否行得通?这是我们大家都关心的问题。

下面,就这个问题,我将从几个侧面进行说明。首先,我想说明,中国法律秩序的最本质的特点在什么地方?我认为它是一个复杂性,而不是一个简单性,不是一个单纯性。我将提出基本的看法,然后再进行具体的说明。

我们可以认为通过汉代这么一种以礼人法的解释性的说明以后,实际上形成了一种把强调整体划一的法律秩序,这是中国的律令制所规定的东西,和强调灵机应变的关系秩序,这是理教的一部分,结合在一起,形成了这么一个社会结构。其中,关系网络是不断地增长,按几何级数来增长的,为了在这两种性质完全不同、相反相成的秩序中保持均衡,作为社会秩序的担纲者或者载体的司法官僚必须给予合理、合法、合情的原则,参照不同的规范,当事人的意愿,以及当事人对这个处理的满足程度,以及社会关系的协调的要求等等,来进行不断的、反复的调整和说服。在某种意义上可以说,任何一项具体的法律决定都是以全体承认并无异说为目标的,能不能达到是一回事,但它是以这个为目标的,都可能表现为失措、反馈以及无限反复来达成的合理的合意这么一种状况。

在这个过程中,根据社会成员的主观性履行的社会交换势必会频繁出现,这个时候就会引起法律适用方面有很多跟那个罪犯所预想的状况所不同的特殊的、随机性的偶然性的现象,甚至出现混沌易变的状况。中国秩序上述这样的机制,使我们联想到自然科学里面的分析,也就是说,很类似于两个不同的因素,它们互相组织在一起,一个是辩论性非常强的,一个是相对比较安静的,然后通过一个非常简单的非线性过程的一个反复,在各个部分之间不断反馈,之后形成了无限丰富的各种各样的形态来,这就是复杂性的一个基本描述。我说得更形象一点,比如说,一个录像机,对准一个镜子,把它前面的焦距放到最大,这时候镜子里面的情况会反馈到摄影机来,摄影机中的情况又会透过镜子反馈,这实际上就是一个无限反馈的过程。这个过程本身是一个很机械、很简单,就这么来回的一个过程,但是把它无限放大之后,你就会发现这里面会动,像是一个生物似的,这形象就变成是一个活体。这么一说,大家就会说,你这么说是够玄的,但是我实际上就是讲,我们首先对它的本质作一个说明以后,才能考虑到在这个基础上如何实现合理主义的法治建构。

当然到目前为止,似乎还没有人从这个角度来理解中国的秩序原理,但是我们可以发现一些洞察力很强的学者,已经隐约地感觉到了一种类似的迹象。比如说,拉斯韦尔曾经把中国法文化理解为一种官僚根据实践理性所进行的一种试验,提出过试验这个问题,或者说,叫做权利的试行。另外,拉斯韦尔还指出中国的历史早期就存在资本主义的萌芽以及其他与西欧类似的现象,强调中国人精神结构中的多元性组合,注意到在天人合一的观念之下出现的分析原理或者说全息原理的小宇宙这个现象,他曾经提出这个问题。另外,我们国家很有名的思想家和历史学者庞朴,也曾经揭示了中国传统中的辩证法不是一分为二,而是一分为三,循环滋生,脱胎于混沌中的杂多,提出了杂多的问题。另外还有一个学者叫刘长林,他曾经写过《中国系统思维》这本书,在这本书里他特别强调,《吕氏春秋》中提出来的社会控制中的还报论,认为这是中国传统文化最根本的观念之一,也就是通过有限来引出无限,这些实际上已经很接近刚才我提到的观点。

显而易见,我所谓的这个复杂系的法律秩序,这样的中国法律制度设计,从整体上来看,完全不同于凯尔森所设想的金字塔形的规范体系。金字塔形是最典型的单纯性,当然单纯不是说它结构上很简单,它可能很精巧、很复杂,但是它都可以还原,所以它是可以预测的,预计它的效果的,但是复杂性不在于它就一定复杂,它可能是很简单规则的反复,但是它导致的结果是无法还原的。所以,在这个意义上,中国确实是一个非常不同的,跟西方现存法治非常不同的秩序。在这样的情况下,比如说从制度方面看,我们确实可以看到类似于我刚才所说的作为复杂系的各个方面(关于这个问题最近西方的法社会学理论也作过研究),比如说通报性的制度,这就很类似我们刚才所谈到的还报的问题,包括现在中国所说的“从群众中来,到群众中去”诸如此类的调整机制是一个观点。这就是说,中国确实是一个复杂系,而不是一个单纯系。

第二个观点,制度设计上的一个基本思路是什么呢,叫做礼太性。也就是说,根据欧几里得几何学和牛顿力学所建立起来的单纯系,它们只有在预设的前提条件下才能建立起来,但是复杂系实际上存在于整个自然之中,所以复杂系实际上是用来描述整个自然界的最合适的自然科学的模式。在某种意义上来说,作为复杂系的法律秩序,实际上它的理想目标是接近自然状态,这点包括梁治平教授也曾经提出过,就是道法自然。他说,这是道法自然在中国法律秩序中的意义,说穿了,就是这些东西。但是它有很多的具体表现,包括中国从有机关系的角度来理解整个秩序,把一些本来很不相关的东西联系起来加以考虑,比如说发生了地震,发生了自然灾害,这个时候,往往中国会考虑是不是我这个司法不公正太厉害了,要追究追究冤狱的责任问题。这就会出现一种制度上的安排,我们可以看到一个什么样的特点呢?我认为很感兴趣的就是,中国的法律秩序和西方很不一样的就是叫做变己适应,改变自己来适应环境,是一种自我调节、适应环境的基本的设计。所以,如果我们从生物学的角度来说的话,就是拟态性,拟态性就是尽可能与周围环境保持一致,它的颜色没有很突出的。也就是说,我们如果换成从法律学的大家更容易接受的语言的来说,就是法律虽然有时君临于社会之上,但在更多的场合,却隐蔽、融合在社会之中。这就是中国法律拟态性的一个非常基本的描述,这样的特点使本来非常简单、机械的权力结构,可以具有相当程度的弹力和生命力。在某种意义上甚至可以说,国家合法化的这个契机,也就隐藏在这么一种权力关系中,这种随着环境的不断变化、不断地调整的权力关系之中。

因此,中国的社会制度当中没有西方所想象的那种宪法性基础,那种终极的价值根据。

但是,中国强调的是什么呢?强调的是在合法化的处理过程当中承认规则。所以,中国传统法律话语中特别强调求民情、要教化,要在这个基础上使民众对法官的判断表现出心悦诚服,如果有人不服的话,那么还要继续进行说服,最后达到大家都理解的程度。所以,在中国强调的不是绝对命令,强调的是承认规则。另外,法律还要与民间的自发的秩序保持一致。当然这个在中国的许多传统的说法中都有,在这里我们就不特别详细地说了,比如说,君子行礼不辨俗,就是说制度性的措施能够和民间的风俗保持一致,或者说,藏与官即为法,施于国即成俗,这中间的边际都是流动的、连续性的。在这样的一种过程中和条件下,国家秩序实际上是比较容易借助社会的内在化支持而长治久安,也比较容易进行一种自我复制。在某种意义上说,它形成了一种非常强的适应环境的能力,通过这种各个部分的自我组织这样一种机制来实现这一点。

但是,在这样一种拟态性的制度设计中,国家对法律手段的运用却很难精密化,恰恰相反,国家在法律运行的过程中,必须采取整体生态的观点、辩证法的观点来把握法律与社会关系网络之间的互动,所以我们有的时候看到,中国法律举措很多都是这样,叫歪打正着,你要是真正想达到这个目的,往往它会成为意料之外的结果,你没想到,突然它就实现了。另外一个就是,对它的措施,不仅仅是严格按法律规定,而是还要根据环境不断进行轻重调节;再一个方面是,一个法律措施打出去之后,它会出现很多的连锁反应,连锁反应往往会超出预料。在制定法律过程中,必须把这些因素考虑在内,所以就会必然出现这样一系列的东西。在这种意义上说,中国传统的法律意义类型也很不一样,有点像中医的疗法,比如说,针灸,它治疗胃病,却扎你的耳朵,这本来看上去很不相关,但是它确实有效,你要说有道理,它又说不上什么道理,或者说其他的,根据经络理论进行辩证疗法,它有的时候会集中在某个部分,以极大的力量来投入某个部分,也有可能说,以很小的力量来解决整体的问题,诸如此类的。在这个意义上来说,中国的司法作业确实和西方有很大的不同,就是说政策性很强,博弈性很强,讲究战略战术,这些特点是非常强的。

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