（2）笔者观点
对于上述两种观点笔者均不认同。笔者建议，原则上应以商标注册日为准确认在先权利的有效性。对于不存在商标注册日的商标异议案件而言，则应以初审公告三个月期满日为准。因如果异议理由不成立，被异议商标的专用权期限自该日起算。对于商标驳回案件，其既不存在注册日，亦不似商标异议案件有可以视为注册日的时间点，笔者认为可以最终作出裁判日作为时间标准。须强调的是，商标驳回案件因是商标局依职权主动进行审查的案件，故其通常仅涉及在先商标权的情况，对于第三十一条所规定的在先权利则并不涉及。
笔者之所以采取以上观点，主要是有如下考虑：商标法第三十一条及第二十八条的立法目的在于避免权利冲突。而避免权利冲突的最终目的在于避免在同一时间同样的保护范围内同时并存两个合法有效的权利。因为如果在先权利与在后商标权具有同样或重合的保护范围，实施在后商标权的行为很可能同时亦是行使在先权利的行为，这种情形下，在后商标权的实施行为很可能会落入在先权利的保护范围，从而构成对在先权利的侵犯。权利并存的状态必然会对在先权利的行使造成障碍。以本案为例，如果对东贸公司涉案商标的注册予以维持，则当东贸公司在其核定使用商品大米的包装袋上使用该商标时，便会构成对良记公司所享有的包装袋外观设计专利权的侵犯。
鉴于此，确定在先权利效力的时间标准，实际上就是确定两个权利并存的状态是自从商标申请日到裁判作出日这一过程中的哪个时间点开始出现，只有将该时间点作为判断标准才可以最为合理地避免权利冲突，早于该时间点，权利冲突尚未出现，晚于该时间点，则已造成权利并存的状态。
下面我们对权利并存状态自三个时间点中哪个时间点开始出现进行具体分析：
①在后商标的申请日
如果采用申请日标准则意味着只要在此时在先权利处于有效状态，便当然认定其为现有在先权利，至于其后的权利状态则不作考虑。但这种做法逻辑上存在一定瑕疵。因为商标法与专利法的规定不同，专利权的产生自申请日起算，但商标专用权产生的时间点是注册日而非申请日，因此，以申请日为标准根本无从判断是否会产生权利并存状态。举例而言，实践中可能出现这种情况，即在先权利在商标申请日仍处于有效状态，但在申请日之后失效，如采用申请日标准，则该商标无法注册，但实际上如果在在先权利失效后的任何时间点允许该商标注册，则均不会产生权利冲突。由此可知，以申请日作为判断标准不符合商标法立法精神。
②在后商标的注册日
由前文分析可知，商标专用权只有在注册日才会产生。因此，从逻辑上讲，只有在注册日之后才可能开始存在在后商标权与在先权利并存的情况。具体而言，如果在先权利在注册日仍为有效状态，则如此时仍允许在后商标的注册，在该商标注册日开始便会出现商标专用权与在先权利并存的状态。而如果在注册日时在先权利已失效（尤指那些申请日时有效但至注册日时已失效的情形），则在后商标当然可以获得注册，因此时在商标专用权产生后的时间内不再存在一个在先的权利，此时显然不存在权利冲突。由此可见，以此为标准，既不会使得在注册日已失效的在先权利阻碍在后商标的注册，以维护在后商标注册人的权益，同时亦不会构成权利冲突。对于异议案件，以初审公告三个月期满日作为时间标准亦是同理，因该时间视为注册日。
③裁判作出日
商标争议案件的裁判作出日必然晚于注册日，而商标异议案件的裁判作出日亦基本上均是晚于商标初审公告三个月这一时间，鉴于上述两个时间点为商标权产生日，因此如果以裁判作出日作为判断标准，在一定情况下，会导致权利冲突已经存在的情况。这一情况尤其适用于下面这种情形，即在先权利在注册日仍为有效，但在裁判作出日却已失效。因为此种情形下权利并存的情形处于变化的状态，此时如允许其注册，则会导致在注册日至裁判作出日这一期间存在两种权利并存的状态。据此将裁判作出日作为认定的时间标准原则上是不合理的。
实践中商标注册人通常会主张，鉴于在裁判作出日该在先权利已失效，在先权利人不可能再行使该权利，而商标权人通常仅会在裁判作出日后的时间内才行使其商标权，故此时如允许商标注册对在先权利人并不会产生影响。对此观点，笔者并不认同。笔者认为，权利失效后，在先权利人仅是不可以再主动实施权利，但对于他人在其权利有效期内实施的侵权行为，其依然可以获得救济，也就是说，对于该期间内产生的侵权行为，在先权利人在未过诉讼时效的情况下，依然可以向法院提起诉讼并获得支持，即便已过诉讼时效，在侵权行为人自愿履行的情况下，其当然亦可以获得赔偿。而此时如果允许商标注册的话，因商标权的产生日是注册日而非申请日，故如果允许商标注册则意味着在裁判作出日之前商标权人即享有商标权。鉴于在先权利是在商标注册日至裁判日之间的某个时间才失效，故在商标注册日到在先权利失效日之前这个时间段亦会形成权利并存状态，如果在这个时间段内商标权人有使用其商标的行为的话，亦会对于在先权利人行使权利造成障碍。这里所谓的障碍是指，在后商标权人实施商标权的行为会构成对于在先权利的侵犯，但如果此时在先权利人提起诉讼，则在后商标权人会以其享有合法的商标权作为抗辩。对于此种抗辩，目前权威观点认为应当驳回在先权利人的起诉，由其提起行政撤销程序，对在后商标权予以撤销。
虽然以裁判作出日为时间标准原则上是不合理的，但亦存在例外情况。对于驳回案件而言，鉴于其并无注册日，故只能在申请日与裁判作出日之间选择更为合理的时间标准。因为在申请日一定不会产生权利并存状态，尤其是对于那些在申请日为有效但至裁判作出日已失效的在先商标，以申请日为准反而会导致一些不会造成并存状态的在后商标无法得到注册，这显然并非是立法者愿意看到的。据此，在驳回案件中申请日不适于用作判断标准。虽然裁判作出日亦不是注册日，但鉴于该日期介于申请日与注册日之间（对于驳回理由不成立的案件，该商标会被准许注册，因此会存在注册日），故以裁判作出日为准可以筛除掉一部分在申请日有效但至裁判作出日已失效的在先权利，从而能在一定程度上既避免权利冲突的出现，又较好地维持在后商标注册人的利益。因此，相对而言，选择裁判作出日更符合立法目的。
二、权利无效的情形下，在先权利效力确定的时间标准
1.案例
本案与前案均涉及同一商标，两案的区别在于撤销申请人及撤销理由不同。本案中的在先权利是在先的商标权，撤销申请人叶夏羽认为，争议商标与其在先注册的引证商标构成在相同类似商品上的近似商标，据此，请求商标评审委员会对争议商标予以撤销。商标评审委员会支持了叶夏羽的主张，撤销了争议商标的注册。东贸公司不服，向法院提起诉讼，其起诉理由之一即为引证商标已被提撤销申请，商标评审委员会已作出裁定，撤销了该引证商标，该案目前正处于行政程序中。东贸公司认为此种情况下以引证商标撤销争议商标是不当的。法院的做法则是直接认定了引证商标与争议商标构成相同类似商品上的近似商标，从而维持了商标评审委员会的裁定，撤销了争议商标的注册。见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第518号行政判决书。
2.权利无效制度对商标可注册性判断的影响
本案即涉及到对于被提出宣告无效申请的在先权利，如何认定其效力的问题。对于有些已合法取得的特定权利，法律规定了一定条件的宣告无效制度。与权利失效制度不同的是，被宣告无效的权利，其权利为自始无效，而权利失效制度则并非如此，其仅发生对后的法律效力。商标在先权利中涉及到权利无效制度的主要是专利权及商标权，其他种类的在先权利并不存在此种情形。
前文已提到，在先权利效力的认定，在商标争议案件中应以商标注册日为准，在商标异议案件中应以初审公告三个月期满日为准，在商标驳回案件中应以裁判作出日为准。但法律对于专利及商标宣告无效制度的设立，使得即便在上述期间内为有效的专利权或商标权，在该时间之后的复审或诉讼程序中完全可能被宣告无效。此种情况下，如何认定在先权利的效力，以及如何判断对于在后商标注册性的影响，亦是实践中不可忽视的问题。
3.针对在先权利被申请宣告无效情形的处理方式
笔者认为，在确定商标是否可被注册的商标复审或诉讼程序中，如何认定在先权利被他人提出宣告无效申请这一情形对商标可注册性的影响，应依该宣告无效申请是否已作出生效裁判而采用不同的处理方式。
（1）已作出生效的裁判
此种情况的处理在实践中并无争议。无论是在复审程序或是在诉讼程序中，如果当事人提供证据证明对于在先专利或商标权的宣告无效申请，已有生效的裁判，则当然须以该生效裁判所确定的事实为准确定在先权利的有效性。具体而言，如果在先权利已被宣告自始无效，则在后商标权当然具有可注册性。反之，则不具有可注册性。
（2）尚未作出生效的裁判
实践中主要的分歧体现在对于被宣告无效的申请尚未作出生效的裁判的情形。对此，主要有两种不同观点：
一种观点认为，应以商标复审或诉讼程序中在先权利的实际效力状态为准。即如果此时在先的专利权或商标权仍处于有效状态，并未被宣告无效，则仍应认定其为有效的在先权利，可以阻碍在后商标的注册。持此种观点的多是在先权利人。
一种观点认为，应中止正在进行的商标复审或诉讼程序，因上述程序中对于商标可注册性的判断前提来源于在先权利是否有效，在先权利效力的不同认定直接会导致对在后商标可注册性的不同判断。因此，应中止现有的程序，等待针对在先权利宣告无效申请的生效裁判，否则，对于在后商标注册人显失公平。持此种观点的多是在后商标注册人。
笔者认为，从追求绝对公平的角度看，显然第二种观点更为合理。而从兼顾效率与公平的角度看，第一种观点亦有可取之处。在此情况下，笔者的观点是，机械地采用第一种观点显然不当，但对于第二种观点的适用可以采取一种折中的方式。
首先，在商标复审阶段及一审程序中，可以不中止审理。之所以在上述程序中不建议中止审理，是考虑到从诉讼经济的角度考虑，如不中止审理，则被宣告无效的程序与商标复审及一审程序将会同时进行，从而不会把该纠纷拖延太长时间。同时，鉴于二审程序才是终审程序，故即便复审及一审程序不中止，亦不会对最终结论产生影响。当事人可以再通过二审程序予以救济。据此，此种做法在考虑到诉讼经济的同时亦未产生不公平的后果。而如果在商标复审及一审诉讼阶段即中止审理的话，则会导致等到宣告无效程序结束后，再启动相应的复审及一审、二审程序，这种情况所耗费的时间显然会远远长于前一种情况，因此这一情形不利于诉讼经济。
其次，在二审程序中是否应中止审理则视在先专利或商标权被宣告无效的可能性而定。对于那些显然不会被宣告无效的在先权利，法官可以决定对在后商标行政案件不中止审理。而对于那些显然会被宣告无效的在先权利，或可能会被宣告无效的案件，二审法院则应中止审理。
之所以建议采取此种做法，原因在于根据我国目前的法律规定，商标行政案件及专利行政案件均由专属的一二审法院审理，故审理在后商标行政案件的法官亦同样审理专利权及商标权的无效案件，其对该两类案件均具有判断能力。在此情况下，法官完全可以要求当事人提供在先权利宣告无效案件的相关材料，以对在先权利是否可能被宣告无效进行初步判断，而不是一刀切地中止审理，对于那些当事人仅是为拖延时间而提起的无效申请，而又显然不会被宣告无效的在先权利，法官完全可以不中止审理，从而最大限度地兼顾公平与效率。
目前的司法实践中，当然也会出现二审程序中亦不中止审理的情形。对此，笔者认为，这种情形是在商标评审案件审理周期过长及法院对于审限及结案率的要求等因素的综合作用下，二审法院不得已而为之的一种做法。目前商标评审案件的积压情况及审理周期长是众所周知的问题，举例而言，如果在二审程序中，当事人才提出撤销在先商标权的申请，则其会经历商标复审程序及相应的一审程序，复审期限再加上一审期限，很可能会持续几年的时间，如果二审程序中选择中止审理的话，此案很可能会中止几年的时间，在目前法院严格要求结案量及结案率的大趋势下，二审法院选择不中止审理亦是情有可原了。尽管如此，笔者仍认为，即便制度上存在相应的障碍，但我们仍应积极推动制度的变革以最大限度地追求公平正义。
