五、注意事项
一是有效解决商品销售服务类商标在认定驰名商标时的法律障碍。根据商标法规定，商标的使用与保护应以经核定的商标和核准的商品或服务为准。判断商标是否驰名必须结合该商标所使用的商品或服务，考察该商标在与之所对应的商品或服务上的显著性和知名度。如果商标在相关公众中的知名度并非体现在核定的商品或服务上，则不能认定在此类商品或服务上的注册商标为驰名商标。实践中，从事商品销售服务的企业在申请认定驰名商标时遇到了此方面的难题。《商标注册用商品与服务国际分类表》及《商品与服务类似商品分类表》并没有“销售商品”服务类别，商标局也不受理类似服务上的商标注册申请，特别是《类似商品与服务区分表》在第35类的注释中，明确地将以商品销售活动为主要业务的商业企业的销售行为排除在外。因此，一些从事销售服务的知名企业在为公众广为知晓的销售服务上无法获得商标注册和申请驰名商标认定。目前，因“苏宁”、江苏省常州市中级人民法院（2006）常民三初字第001号民事判决书。“国美”、江苏省南通市中级人民法院（2004）通中民三初字第0042号民事判决书。“沃尔玛”等商标被认定为驰名商标引发诸多非议和困惑，即源于这一矛盾和法律障碍。因此，应当引些立法部门的重视，完善法律，切实消除上述障碍。
二是在商标与域名冲突中慎重认定驰名商标。有的法院在处理商标与域名冲突中认定驰名商标时出现绝对化倾向，认为只要被告将与原告商标相同或近似文字注册为域名，出现商标与域名冲突的，认定驰名商标就没有限制，法院应根据原告主张和商标驰名度直接认定驰名商标。这是对法律的错误理解。商标与域名冲突中驰名商标的认定，也应符合商标法的规定和立法目的。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第(二)项规定了注册、使用域名构成商标侵权或不正当竞争的两种情形：一是被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译。根据商标法的规定，此情形下的驰名商标认定须符合跨类保护要求。二是被告域名或主要部分与原告注册商标相同或近似，足以造成相关公众误认。此时，结合原告商标的知名度，被告注册、使用的域名或其主要部分与原告注册商标相同或近似，足以造成相关公众误认的，可以直接认定其构成商标侵权或不正当竞争，通过一般侵权的认定予以救济，无须认定为驰名商标。同时考虑到域名注册成本相当低廉，在商标与域名发生冲突时，无条件认定驰名商标，将严重违背驰名商标认定的立法目的，扰乱市场竞争秩序。因此，关于商标与域名冲突时驰名商标的司法认定，也应符合商标法的目的和精神，在原告商标符合驰名标准的情形下注意考察司法认定的必要性，即被告的使用行为如果构成一般商标侵权或不正当竞争时，法院无须认定驰名商标。只有在涉及跨类保护、被告经营使用的商品或服务误导公众，可能损害驰名商标所有人利益的情形时，才有必要认定。如北京市高级人民法院在某案审理中明确：“根据本案案情，即可认定侵权人的侵权行为，保护了请求人的在先民事权益的，对于该涉案商标是否为驰名商标，没有必要予以认定。”
商标在先权利效力确定的时间标准——从商标法第二十八条及第三十一条谈起
芮松艳
由商标法第三十一条及商标法第二十八条的规定可知，虽然在商标法第九条中亦规定申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。但实践中将该条规定理解为原则性条款，在具体考查商标的可注册性时使用的具体条款仅涉及第三十一条及第二十八条。商标的可注册性受现有在先权利的制约，这里的在先权利为广义概念，既包括在先的专利权、著作权，知名商品的包装装潢等权益，亦包括在先商标权。商标法之所以规定在先权利可制约在后商标的注册，其根本原因在于避免出现在现有在先权利的保护范围内同时并存一个合法有效的商标权的情形，最终目的在于避免对在先权利的行使人为地设置障碍。
根据现行商标法的规定，商标从申请到核准注册再到效力最终稳定，可能会经过驳回程序、异议程序及争议程序等三个程序，每个程序中同时还包括商标评审委员会的复审程序及人民法院的司法审查程序。如果在先权利的效力在上述不同阶段一直处于稳定状态，则其对处于不同阶段的在后商标的可注册性的影响并无变化。但我国法律中所设立的权利失效制度及权利宣告无效制度，却使得在先权利的权利状态经常处于不稳定状态。这种情况下，选择上述过程中不同的时间点确定在先权利的有效性，会对在后商标的可注册性产生不同的影响，据此，时间点的确定已成为决定在后商标可注册性的重要影响因素。
涉及到权利失效及权利无效的案件在商标注册的各程序中所占比例很少，但笔者凑巧在同一时间审理了两起分别涉及权利无效及权利失效的案件，这两起案件突出地反映了采用不同的时间标准对于商标注册的影响，下文笔者将结合该两案的具体案情予以论述。
一、权利失效的情形下，在先权利效力确定的时间标准
1.案例
原告东贸公司申请的商标“金泰轮及图”获得注册后，第三人良记公司于法定期限内提起撤销申请，其申请理由之一为该商标的注册不符合商标法第三十一条的规定，损害了其在先权利，良记公司所享有的在先权利是名称为“包装袋”的外观设计专利权。经审查，商标评审委员会认为良记公司的该理由成立，认定争议商标的注册损害了良记公司在先的外观设计专利权，并以此作出裁定撤销争议商标的注册。东贸公司不服，向法院提起诉讼。其诉讼理由之一为，良记公司所享有的在先外观设计专利权在商标评审委员会作出争议裁定时已过有效期，故相对于争议商标而言，其并非现有的在先权利。法院经审理认为，鉴于在权利有效期过后，权利人在未过诉讼时效的情况下，对于他人在有效期内实施的侵权行为仍然可以行使权利。据此，即便相关的在先权利在认定争议商标是否具有可注册性的裁定或判决作出时已过有效期，亦不能仅以此为由而维持争议商标的注册。否则同样会使得在在先权利的有效期内同时并存一个合法有效的商标专用权，从而影响在先权利人对其权利的行使。在此基础上，法院认定第三人享有的外观设计专利权为现有在先权利，在争议商标的注册会损害该在先权利的情况下，法院判决撤销争议商标的注册。见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第519号行政判决书。
2.权利失效制度对商标可注册性判断的影响
本案即涉及到如何认定已失效的在先权利对于在后商标注册性的影响问题。这里所称的权利是一种广义的概念，既包括权利亦包括权益。在这一含义下的权利失效制度是指，对于某些权利，法律明确规定了其存续期间，如该期间已过，此种权利不再具有效力。或者，法律明确规定了某些权益的获得条件，但如在满足法定条件的一段时间后，情形发生变化，使得其不再满足这一法定条件，则该民事主体将不再享有其已获得的权益。但无论前述哪种失去效力的状态，其均仅对将来发生效力，并不影响在已有有效期内的效力。
权利失效制度能够制约的在先权利，主要包括专利权、著作权、一定情况下的商标权、知名商品的包装装潢权益、字号权益等。其中，对于专利权及著作权法律明确规定了权利期限，且无续展制度，只要有效期一过，权利即失效。对于商标权虽然在规定了有效期的情况下，亦规定了续展制度，理论上讲商标权可以无限期地续展下去，但实践中亦存在大量未经续展的商标权，这些商标权当然亦存在着权利失效问题。另外，对于有知名度要求的在先权益，如知名商品的包装装潢、字号权益等，其权益的取得根源在于具有一定知名度，故如果其后情势发生变化，不再具有知名度，则该民事主体亦不再享有该权益。这种情况也应被认为是一种权利失效。
鉴于从商标申请到商标驳回、异议、争议等程序结束这段时间内，在先权利的效力随时可能失效，因此，便涉及到在上述阶段失效的在先权利是否仍可以认定为现有在先权利的问题，该问题的核心最终体现在以哪个时间点来确定在先权利的有效性上。实践中主要涉及以下三个时间点：商标申请日、商标注册日、裁判作出日。以不同的时间点作为标准，在商标可注册性的判断上可能会得出完全不同的判断结果。举例而言，如果在先权利的有效期届满日处于商标申请日与注册日期间，则如果以申请日为准认定其效力，则该商标将不得注册，因此时该在先权利为有效状态。但如果以注册日为准，则该商标可以注册，因此时在先权利已失效。由此可知，在先权利有效性判断的时间标准对于在后商标的注册意义重大。
3.在权利失效的情况下，认定现有在先权利的时间标准
（1）目前通行的两种观点
A.观点一：以商标申请日为标准
即如果在商标申请日时相应在先权利尚处于有效状态，则可以认定该权利相对于在后申请注册的商标而言为现有的在先权利，可以阻碍在后商标的注册。反之，则并非现有的在先权利，不能阻碍在后商标的注册。该观点是目前实践中最通行的一种观点，实践中绝大多数人同意此种观点，如本案中商标评审委员会即采用此观点。
该观点之所以得到如此多的认同，笔者认为主要原因有以下几点：
首先，以商标申请日作为判断商标是否符合注册条件的时间标准，是实践中采用的通行原则。在我国现行的商标法框架下，阻碍商标注册的规定不仅限于在先权利条款，同时还包括第十五条代理人代表人抢注，第三十一条恶意抢注他人在先使用并有一定影响的商标等条款，这些相对理由条款主要目的在于禁止商标注册申请人恶意注册行为，而非避免权利冲突。在对于这些条款的认定中亦涉及到以哪一时间点为准来认定申请人的恶意的问题，毋庸置疑以商标申请日作为时间标准来判断恶意最为合理。在此情况下，实践中极易在未深入考虑各个不同条款其各自不同的立法目的的情况下，将上述立法目的推行至全部商标禁注条款，从而使得商标申请日成为一个通行的时间标准。
其次，因所有案件所涉及的商标均具有申请日，故申请日原则可以适用于任何程序中的商标案件，但如果以其他时间点作为判断标准则在一些案件中的适用上可能会存在障碍。如假设以注册日作为时间标准，则在商标驳回案件及商标异议案件中难以直接适用，因上述两种案件所涉及的均是尚未核准注册的商标。而如果以裁判日作为判断标准，虽然每个案件均会有具体裁定判决作出的时间，但因为在整个注册审查过程中可能会既涉及复审又涉及诉讼，进而使得其得到不止一个裁定或判决，以哪个裁判日为标准则又是须再行探讨的问题。
B.观点二：以裁判作出日为标准
即以商标注册过程中所涉及的复审或诉讼程序中所作出的裁定（决定）或判决日为准确定在先权利的有效性。如果该权利在裁判作出日仍处于有效状态，则可以将其认定为现有在先权利，可以阻碍在后申请商标的注册。反之，则不能。
在审理商标确权案件的法官及审查员中此种观点并非主流，但实践中商标注册人却多愿采用此标准，因此种标准对其最为有利。如在本案中，该主张即为东贸公司的起诉理由之一，其认为应以裁判日为准认定在先权利的效力。鉴于本案中，在商标评审委员会作出争议裁定时，良记公司所享有的外观设计专利权已到有效期，故其不能作为争议商标的现有在先权利。
持此种观点的人其主要理由在于，商标法之所以规定在先权利可以制约在后商标的注册，主要考虑的是避免权利冲突。而如果在裁定或判决中准许在后商标的注册，在后商标权利人亦仅可能在裁判作出后的时间内使用该商标，而此时如果在先权利已失效，则不再存在权利冲突，此种情况下维持或准许商标的注册是不违反商标法规定的。
