第二，证据保全的法定条件“可能灭失”和“难以取得”显得过于笼统和原则，缺乏操作性，使得法院在对是否采取保全措施时随意性过大，宽严无标准——既可以依传统的职权主义的指导思想，导致证据保全适用过滥；又可以借当事人主义的名目，适用过严，形成两种极端。法院在审查中一定要慎重从事，如有可能，可以由上级法院甚至最高法院制定统一的标准，规范知识产权的证据保全措施。
第三，按国务院制定《诉讼收费办法》，法院不再收取诉讼费以外的其他费用，包括为进行证据保全而支出的实际差旅、食宿等费用。这一规定一方面使得法院出于办公经费的考虑，可能在一定程度上会对证据保全尤其是异地证据保全工作进行限制，另一方面申请人因为诉讼成本支出减少，申请证据保全的情况逐渐增多，甚至滥用申请权利。法院进行证据保全固然可以降低当事人的诉讼成本，但同时必然动用公共资源和司法资源，增加法院的工作成本，增加法官的劳动强度。因此，建议上级法院或者相关部门进一步规范和解决证据保全、调查取证的费用承担问题，只有解决好费用承担问题，才能使证据保全这一制度更好地发挥其审判效能。事实上，法院采取证据保全措施是要支出相当的费用的。法院依当事人的申请进行的诉讼保全是为当事人的利益而作出的，应当由当事人承担相应的费用。日本《民事诉讼法》第241条规定：“关于保全证据的费用，作为诉讼费用的一部分。”我国台湾地区的《民事诉讼法》第376条规定：“保全证据程序之费用，应作为诉讼费用之一部分定其负担。”
第四，《民事诉讼法》修改以后，规定“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情况列为法定的再审事由之一。这种规定将可能导致法官在进行证据保全审查时心存顾忌，不能依法严格地进行证据保全的必要性审查，无条件地顺迎当事人的证据保全的请求，违背了“谁主张，谁举证”的诉讼原则，增加法院和法官的诉讼成本及劳动强度。这个问题值得我们在审判工作中注意，既不能不顾标准，滥用证据保全，也不能过于严格审查，导致案件发生重大证据的缺失。
专利权专题
关于外观设计专利案件审理情况的调研报告
北京市高级人民法院民三庭
多年来，我市法院在审理外观设计专利案件中积累了一些成功经验和做法。但新修订的专利法于2001年7月实施以来，我市法院受理的外观设计专利案件迅速增长，新情况、新问题不断出现，如何进一步统一执法尺度、解决审判实践中的疑难问题，已经成为当前外观设计专利审判工作面临的重要课题。为此，高院知识产权庭于2007年初将“关于审理外观设计专利案件情况的调查报告及规范性意见”作为今年的重点工作，并被院党组确定为全市法院2007年重点调研课题之一。该课题由王振清副院长担任主持人，高院民三庭原庭长张鲁民、代庭长陈锦川任负责人，全市三级法院部分知识产权审判庭负责同志以及审判业务骨干组成课题组。课题组成立后，多次召开会议进行讨论，并组织部分成员集中抽查了我市法院近年审结的272件外观设计专利案件，还听取了相关领域专家的意见，在此基础上完成了本调研报告。现将有关情况报告如下：
一、外观设计专利案件的基本情况和特点
（一）基本情况
从收案情况上看，2004～2006年我市法院知识产权庭共受理一审外观设计专利案件280件，其中民事案件108件，行政案件172件。在108件外观设计专利民事案件中，市一中院知识产权庭受理59件，市二中院知识产权庭受理49件。
从结案情况上看，2004～2006年我市法院知识产权庭共审结外观设计专利案件416件，其中一审案件285件，二审案件131件，总体上诉率为45.96%。在416件外观设计专利案件中，市一中院知识产权庭审结221件，占53.13%；市二中院知识产权庭审结64件，占15.38%；市高院知识产权庭审结131件，占31.49%。
（二）特点
1.前期案件增长幅度明显，案件数量大幅上升，目前案件数量保持相对稳定
2001年7月1日新专利法开始实施后，我市法院受理的外观设计专利案件数量急剧攀升，尤其是2002～2004年增长幅度更为明显。经过这三年的迅猛增长后，目前外观设计专利案件的受理及审结数量已相对稳定。
从案件受理情况上看，2002年全市法院知识产权庭受理一审外观设计专利案件68件，2003年为86件，增幅为26.74%，2004年又增长10.47%，但2004～2006年受理的一审外观设计专利案件分别为95件、90件、95件，案件受理量相对平稳。
从结案数量上看，2001年全市法院知识产权庭审结外观设计专利案件7件，而2002年这一数字蹿升到62件，增幅达785.71%。2002～2004年我市法院知识产权庭审结的外观设计专利案件从62件增长到146件，平均增幅为53.52%。2004～2006年审结的外观设计专利案件数量虽略有下降，但仍保持相对稳定，年均结案138件。
2.外观设计专利行政案件在全部外观设计专利案件中所占比重较大
在2004～2006年受理的280件一审外观设计专利案件中，行政案件172件，占61.43%；民事案件108件，占38.57%。
在2004～2006年审结的286件一审外观设计专利案件中，行政案件169件，占59.09%；民事案件117件，占40.01%。
3.无效审查决定的维持率及民事案件侵权认定率均较高
在课题组抽查的272件外观设计专利案件中，民事案件63件，行政案件209件。
在209件行政案件中，一审案件为102件，其中有81件维持专利权无效审查决定，占79.42%；二审案件107件，其中维持一审判决的有78件，占72.3%，维持无效审查决定的有82件，占76.64%。
在63件外观设计专利民事案件中，一审案件45件，其中37件判定侵权成立，占82.22%；二审案件18件，其中14件认定侵权成立，占77.78%。
二、我市法院审理外观设计专利案件的基本做法
近年来，我市法院高度重视外观设计专利案件的审理及对相关审判经验的总结。通过此次调研，我们又进一步总结出我市法院审理外观设计专利案件的基本做法：
（一）审理外观设计专利民事案件的基本做法
1.注意将外观设计授权公告中的图片或照片与产品名称、分类号、简要说明相结合，准确界定外观设计专利的保护范围
我国专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在确定外观设计专利权的保护范围时，外观设计的产品名称、分类号、简要说明对确定外观设计专利的保护范围起什么作用，是审判实践中面临的一个重要问题。我市法院在确定外观设计专利的保护范围时，在坚持以授权公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准的同时，注意用外观设计的产品名称、分类号、简要说明来对外观设计产品进行解释、说明和限定，准确界定外观设计专利的保护范围。如在外观设计专利侵权诉讼中，我市法院一般都要求专利权人提交其外观设计的“设计要点图”，说明其外观设计保护的独创部位及内容，专利权人在申请外观设计专利时已向专利局提交“设计要点图”的，专利档案可以作为认定外观设计要点的证据。
2.正确认定成套产品和组件产品的保护范围
成套产品是指由两件以上各自独立的产品组成，其中每一件产品有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用价值的产品，如咖啡杯与咖啡壶。组件产品是指由数件产品组合为一体，其中每一件单独的构成部分没有独立的使用价值，组合成一体时才能使用的产品，如扑克牌。对成套产品外观设计专利的保护是否及于构成该成套产品的每一件产品，对于组件产品外观设计专利的保护是否及于其构件，我市法院已基本形成较为一致的认识和做法，即对于成套产品，不仅保护该成套产品的外观设计，还保护构成该成套产品的每一件产品的外观设计；对于组件产品来说，如果是组装关系唯一的组件产品，如由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机，以该组件产品的整体外观设计确定其保护范围，而不保护具体组件的外观设计；对于无组装关系或者组装关系非唯一的组件产品，则以所有单个构件的外观设计确定其保护范围。
3.合理确定色彩、公知设计及功能性设计对外观设计专利保护范围的限制、排除作用
我市法院在确定外观设计专利的保护范围时，均能正确认识色彩、功能及公知设计的作用，即外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利保护范围的要素，如外观设计专利请求保护色彩，而被控侵权产品未使用该色彩的，不应认定为侵权；在确定外观设计专利权的保护范围时，应当排除公知设计的内容，即公知设计的内容不得作为确定外观设计专利保护范围的依据，不能仅依据被控侵权产品包含该公知设计就认定侵权成立。此外，对于仅起功能、效果作用，且一般消费者在该外观设计产品正常使用状态下无法看见的设计内容，也不得作为确定外观设计专利保护范围的依据。
4.正确认定侵犯外观设计专利权的行为
根据我国专利法的规定，侵犯外观设计专利权的行为态样具有法定性，只有客观上实施了制造、销售、进口其外观设计专利产品的行为，才可能被认定为侵权行为。我市法院均能严格执行法律规定，正确认定侵犯外观设计专利权的行为。如在“多规格笔画拼字玩具”外观设计专利侵权案陈淑红诉董浩专利侵权案，见北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第11693号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）高民终字第768号民事判决书。中，被告实施了宣传被控侵权产品的行为。两审法院均认为，被告宣传侵权产品的行为不是侵犯外观设计专利权的法定行为态样，没有满足侵犯外观设计专利权所具备的构成要件，故原告诉被告侵犯其外观设计专利权的主张不成立。在司法实践中，正确认定是否侵犯外观设计专利权的重点是区分制造和使用外观设计专利产品的行为。如果将被控侵权行为认定为使用外观设计专利产品的行为，则不能被判定为侵权，但如果认定为制造行为，则可能被判定为侵权。如在“屏风上角盖”外观设计专利侵权案华润励致洋行家私（珠海）有限公司诉北京华铭空间家具有限公司、上海奥美广告有限公司北京分公司、天津市利生档案用品有限公司专利侵权案，见北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第8450号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）高民终字第310号民事判决书。中，被告上海奥美广告有限公司北京分公司购买并使用了侵犯该专利的产品，专利权人起诉该行为侵犯其外观设计专利权。我市法院认为，“被告奥美北京公司使用包含有侵犯涉案专利权的上角盖的屏风产品，其行为不构成对涉案外观设计专利权的侵犯”。
5.依法进行外观设计侵权判定，初步形成了合理有效的侵权判定方法
我市法院已经初步形成了合理有效的侵权判定方法：在判断外观设计的产品是否相同或类似时，应当以产品的用途为主要判断依据，必要时可以参照外观设计产品分类表，并同时考虑产品的功能、商品销售时的客观情况等因素。对于产品不相同或不类似的，不构成近似外观设计，应驳回原告的侵权主张。在产品相同或类似的情况下，应以一般消费者的眼光判断被控侵权设计与专利设计是否构成相同或近似外观设计。在判断外观设计是否构成近似外观设计时，对比的重点应当是专利权人独创的主要设计部分与被控侵权设计的对应部分，主要看被控侵权设计是否抄袭、模仿了专利设计的独创部分。
