（二）不滥用保全措施是保全方式稳妥的要求
法院进行证据保全时，要采取与证据表现形式相适用的取证方法，准确、完整地保全证据。如在网络侵权的证据保全中，不仅要注意静态证据的保全，也应注意动态证据的保全；在注意具体内容的保全时，也应注意相关计算机和网络环境的保全。如在进行播放盗版电影的相关证据时，不仅应当保全电影的图像，更应该保全电影文件的存储地址，确定电影文件的真实来源；不仅应该保全相关网站的域名，更应该保全网站的IP地址、ICP备案号等以确定网站的真实归属。又如计算机软件的保全应包括源程序、目标程序、技术说明书、技术开发文档，也包括纸介质、光介质、磁介质、半导体介质等，在有可能的情况下应对软件运行的环境一并进行保全。因此，在进行证据保全，尤其是涉及高新技术的证据保全之前，应当制定周密的保全方案或操作步骤，确保保全措施的正确、有效。
证据保全不同于财产保全，因此其执行措施也不相同。查封和扣押是财产保全的两种重要措施，目的是法院控制财产的流转，利于判决的执行。证据保全是对证据加以固定和保护，其目的不在于判决的执行，而在于案件的审理，所以，保全措施应当限于能有效地固定证据、保存证据的证明力即可，没有必要一定要控制财产的流转，不能由于采取保全措施反而产生了新的争议。正确区分证据保全与财产保全，目的在于尽量减少保全风险和减少双方当事人的损失，维护双方当事人的合法权益，避免申请人随意甚至恶意利用《民事诉讼法》对证据保全规定不完善的机会。法国《新民事诉讼法典》第147条规定：“法官应限于选择足以解决争议的措施，并且应尽量采用最简便、最少耗费的措施。”
《证据规则》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”因此，在实践中对于保全的对象，如产品，只需查扣几件即能保全证据的，就不应当全部查封；能就地查封的，就不需采取扣押措施；有设计、生产图纸的，可以不查封机械设备；能够以笔录、照片反映相关技术特征的，也可以不查封、扣押机械设备。当然，如果只有控制财产的流转才能取得证据，采取查封或扣押的措施是完全应当的。如果申请人为了判决后执行的目的，或者为及时制止侵权行为继续发生、扩大的目的请求法院采取必要法律措施的，法院应该根据申请人的目的和法律的规定另行采取财产保全或者禁令措施，而不应当将所有措施都合并到证据保全中来。
（三）当事人权利、义务平衡是证据保全担保的基础
知识产权诉讼中，有许多证据往往与产品（财产）直接联系，密不可分，所以知识产权诉讼中的证据保全往往带有相当的特殊性，在保全证据的同时，必然也保全了财产。如果能够以拍照、复制、制作笔录等方法保全证据，对对方当事人或者案外人正常的生产、经营并不产生影响的保全措施，可以不要求当事人提供担保，只有在涉及对方当事人重大财产事项的证据保全时，才应当要求当事人提供担保。担保的目的，一是在于平衡双方当事人之间的利益，使双方当事人之间的权利、义务做到基本均等，这样才能使双方当事人在一个基本平等的地位上展开有效的诉辩对抗。不应当造成法院与一方当事人共同以较小的代价损害对方当事人较大的利益的事实情况和内心怀疑，从而损害司法权威。二是充分体现诉讼风险自己承担的原则，使诉讼风险全部归于当事人本身，避免产生当事人与法院发生利益损害上的矛盾冲突。
所谓重大财产，应当区分不同的情况。一是具有特定物属性的某项财产，价值较大，但数量单一，例如一套不可分割的大型机器设备，当只有对该特定物进行查封才足以保全证据时，应当要求申请人提供担保。二是诉前（中）禁令涉及的因停止生产而可能造成当事人重大民事权益损害时，应当要求申请人提供担保。由于诉前（中）禁令往往与证据保全同时进行，因此对于担保问题往往一并进行审查。
我庭坚持采取财产担保与损害赔偿依据同时固定的措施，即申请人首先应当按照司法解释的规定提供一笔相应的担保金；在法院进行审查，做出并执行禁令（包括证据保全）裁定时，法官应当主动询问被申请人对申请人担保金额的意见；如果被申请人认为其执行禁令而停止生产所造成的损失将超过申请人提供的担保金额的，应当要求被申请人提供其因停止生产将造成的损失具体数额以及构成情况的证据，包括生产线和专用机器的具体数量、单台机器的日产量、每日的总产量、单件产品成本及销售价格等等信息；如果根据以上证据计算得出的损失额明显超出申请人提供的担保额的，则要求申请人追加担保，否则依法解除禁令；但如果最终被申请人被判定构成侵权，也将按照其提供的损失具体数额以及构成情况来确定赔偿额。
通过对以上程序的公开释明，这种措施对当事人双方都产生了制约作用，一并解决了担保依据和赔偿依据两个诉讼难题，在实践中取得了良好的法律效果和社会效果。如在黄锡安与江阴西旸船舶设备有限公司诉前禁令案中，黄锡安首次提供了10万元人民币的担保金，我庭经审查采取诉前禁令措施后，向双方当事人释明了上述担保与赔偿的关系，西旸公司遂提供了其与外商签订的买卖合同，合同约定总价款为16.8万美元，并且如果迟延四周不能供货则需支付总价款100％的违约金。我庭遂要求黄锡安增加相应的担保金，黄鉴于专利的稳定性和案件发展的情况，主动申请撤销了诉前禁令。又如奥星恒迅公司与长江盖业公司诉前禁令案，我庭在采取诉前禁令措施时，长江盖业公司明确表示其只有一条生产线，产量较小。但其后案件经过审理，长江盖业公司生产的产品不侵犯奥星恒迅公司的专利权，长江盖业公司遂请求法院判令奥星恒迅公司赔偿其禁令期间的经济损失，同时举证称其有十余条生产线停止生产，损失巨大。我庭首先对其在诉前禁令时虚假陈述提供伪证的行为予以训诫，并明确指出将按照诉前禁令时确定的标准进行审理。加之奥星恒迅公司又举证证明其在禁令期间仍然存在生产销售行为，长江盖业公司最终撤回了赔偿请求。
（四）法律责任的负担是应对不配合行为的后盾
我们在依法进行证据保全过程中，往往会遇到义务人拒不执行保全裁定，不积极配合法院保全工作的情况，对此，我们区分了义务人的各种情况，主要采取以下做法：
一是对于义务人为案件当事人的，我们首先向其释明法律和司法解释的有关规定和拒不配合法院调查取证的法律责任，如其仍然不予配合，则我们将根据《证据规则》的规定，适用推定规则，做出对义务人不利的事实和法律认定。如在处理黄岩化工厂与武进坊前化工厂侵犯专利权纠纷一案中，武进坊前化工厂拒不配合法官保全工作，甚至违法限制法官人身自由。在当地公安部门在场的情况下，我们向其充分阐释了法律的规定和其违法行为的法律后果，但武进坊前化工厂仍不配合。我们遂依照黄岩化工厂的诉讼请求，根据案件其他证据认定事实，依据《证据规则》第75条的规定，推定武进坊前化工厂侵权成立，判决其赔偿经济损失100万元。该判决获得了上级法院的维持。
二是若义务人参与了侵权行为的某一环节，如系侵权产品的使用者等，可将其追加为被告，将部分举证责任分配由其承担。如我们在处理侵犯专利权纠纷案件时，侵权产品的销售者和使用者往往认为事不关己，不肯向权利人和法院提供相应的证据，我们即根据法律的规定，追加其为案件的共同被告，分配其承担相应的举证责任，迫使其提供证据，否则便自行承担侵犯专利权的实体法律责任。此种措施既符合法律规定，又有效地查明了案件的事实，充分保护了权利人的合法权益，切实打击了侵权人的侵权行为，有着非常好的法律和社会效果。
三是对义务人为国家机关的，向其主管机关、监督机关反映情况，或者发司法建议，要求其予以配合。如在处理宁波燎原公司路灯专利案件中，被控侵权路灯的制造者和销售者的具体情况往往为路政、城建等管理部门所掌握，但我们向某路灯管理所保全、调查证据时，该所拒不配合。我们遂向该所的主管部门、当地市委、市政府和纪检、监察以及检察机关发出司法建议，要求对该所违规进行市政建设招投标以及招投标文件灭失等违法行为进行调查，取得了一定的效果。
（五）建立台账制度是规范保全工作的必需
证据保全工作由不同法官进行，如果没有一个统一的管理措施，将无法规范证据保全工作，也无从总结审判经验。为此，我们建立了证据保全和调查取证登记制度，即要求主审人将与案件取证相关的信息进行登记，包括事前审查和事后效果登记。主要内容包括：
对于是否采取证据保全措施，由合议庭根据当事人的申请和案件具体情况，依照审查规则，进行审查、合议，做出具体结论。如果不同意进行证据保全，则依法驳回其申请；如果合议决定进行证据保全，则采取证据保全措施之前，需要进行证据保全审查登记，登明案件的基本信息、初步证据及其审查、当事人申请证据保全的内容、被取证人和取证地等，报请庭长批准。
在采取了证据保全措施后，合议庭或者主审人还要进行事后效果登记，对具体取证措施和实施方式、取证结果、所取得证据的种类、相关人配合情况及不配合时的处理措施、所取证据对案件审理的影响、是否涉及账册、人民陪审员的参与情况等逐一说明。
通过以上的台账式管理，我们规范了证据保全决策的合议制度，建立了证据保全效果的核查制度，促进了证据保全工作更加规范、良性地进行。同时，我们还将进行证据保全和调查取证的情况作为年终考核审判人员办案能力的重要内容之一。
五、知识产权诉讼中证据保全的价值
（一）积极进行证据保全，能够平衡当事人利益，促进和谐司法
和谐司法是实现社会和谐发展的重要因素；和谐司法是形式要件和实质要件的和谐统一。形式要件是相对司法过程而言的，要求在司法程序中的各个环节形成内在的一致性和协调性。实质要件是相对司法结果而言的，要求司法过程所形成的结果，即对纠纷的解决，能够体现和实现法律公正及社会公正，促进社会的和谐发展。证据保全和调查取证对和谐司法的功能在于通过对形式要件的推动从而促进司法实质性结果的实现。也就是通过证据保全和调查取证，协调知识产权纠纷案件中的举证责任的分配，平衡当事人之间的利益关系，最大限度地查明案件事实。正确认识证据保全和调查取证将有利于这一目的的实现。
（二）有效的证据保全是公正高效处理案件，实现案结事了的保证
证据保全是查明案件事实的基础性工作，是法官的分内之事，作为人们法官，应当有此意识。机械地适用相关法律及其证据规则，片面地强调当事一方的举证责任，在很多情形下很难查明事实真相，这就造成有时虽然在法律上处理了纠纷案件，但是并不能实现“案结事了、定分止争、胜败皆明”。通过证据保全和调查取证，有效地解决一方当事人因举证能力和举证手段上的不足，对确保案件质量，提高审判效率，对实现“案结事了、定分止争、胜败皆明”都有直接而重要的意义，也顺应了司法为民，加大知识产权司法保护力度的时代要求。
（三）证据保全工作是锻炼审判队伍，提高司法能力的一项重要措施
目前，我国司法的主要矛盾是人民群众对司法的需求和司法能力不足之间的矛盾。证据保全和调查取证是查明案件事实，正确适用法律的基础，是案件审理不可缺少的重要手段，对于案件当事人，对于法院，都是迫切需要的。但是，由于一段时间内一部分法官过分强调当事人的举证责任，强调法官应坐堂问案，故证据保全和调查取证实践较少，导致取证能力下降。我们认为，证据保全和调查取证能力是法官司法能力不可或缺的一部分，与庭审能力、裁判能力、调解能力等同等重要。当前，人民法院的审判工作强调司法为民，案结事了，因此法官查明事实的能力、证据保全和调查取证的能力尤其需要加强。
（四）证据保全工作可以帮助法官体验社会，了解案件背景，把握处理尺度法官证据保全和调查取证是深入实地，调查了解案件事实的过程。通过证据保全和调查取证，法官可以深入社会各个领域，了解知识产权案件的技术背景和纠纷起因，把握行业和市场的竞争秩序、基本情况，从而更深入了解纠纷的本质，正确把握处理知识产权案件的尺度。同时，这也是司法群众路线和改进审判作风的要求，符合司法民主的必然，有利于实现审判的法律效果和社会效果的统一。
六、证据保全工作中的问题与不足
虽然在知识产权司法实践中，我们对知识产权案件的证据保全进行了一定的探索和尝试，也取得了一定的成绩，但在证据保全的审查和实施方面，还存在着一些值得注意的问题，在今后的证据保全工作中应当继续加以改善。主要表现为：
第一，有些当事人与一些法院对于证据保全与法院调查搜集证据的标准认识不清，经常混淆二者的概念，导致一些不符合证据保全条件的取证活动以证据保全的名义进行；还有些当事人和一些法院对于证据保全与财产保全的标准认识不清，经常以证据保全取代财产保全。以上两种情况都会在客观上损害对方当事人的程序权利和实体权利，造成当事人之间的矛盾以及当事人与法院之间的对立情绪。所以，法院应当对证据保全、财产保全和调查搜集证据按照各自的条件进行审查并执行，否则就有可能被申请人滥用这些诉讼程序，导致新的矛盾的产生。
