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第42章 司法实践与理论探讨(29)

(4)在主张和适用其他法律规范能够解决纠纷、保护原告合法权利的情况下,无须认定商标驰名。驰名商标的认定在解决商标与域名、商标与企业名称、未注册商标保护方面具有一定的法律作用,但并不意味着一旦发生上述纠纷,就只能通过认定驰名商标来解决。

以计算机域名与注册商标冲突为例,《域名解释》第四条规定:“人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:……(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认。”根据该条规定,当事人既可以主张驰名商标与域名的冲突,也可以主张注册商标与域名的冲突。认定驰名商标并非保护当事人合法权利的唯一方式和途径。如果原告据以主张权利的商标是注册商标,且符合该条保护注册商标规定的情况下,不必通过驰名商标认定来保护。

从商标侵权角度也有可供适用的法律条款。根据《商标解释》第一条第(三)项规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。在“FK”商标案中,“FK”商标是原告注册并使用于轴承产品上的商标。被告在互联网上注册了www.fk-equipment.com域名,在使用该域名的网页“产品展示”栏目中,展示的产品有轴承系列、工具系列和车床系列等产品。在仅适用《商标解释》第一条第(三)项就能保护原告合法权利情况下,通过认定驰名商标进行保护已无必要,该法院无须再适用《商标法》第十四条、《域名解释》第四条、第五条第一款第(一)项的规定。

(5)原告主张认定多个商标为驰名商标,当认定其中一个商标为驰名即可保护原告权益时,没有必要对其他商标是否驰名进行认定。在实践中,很多原告为达到其目的主张多个商标为驰名商标,如“飞毛腿”商标案中,原告主张权利的是三个商标,只要其中一个商标构成驰名即可实现原告的诉讼目的,但法院仍认定三个商标均构成驰名,此时对其他商标是否驰名的认定已没有实际意义,没有必要。

4.保护公众利益原则

驰名商标代表了商标权人的商誉,提示了商品或服务特定的质量、来源,一旦认定为驰名商标,它将给商标权人带来巨大的经济效益和强大的市场竞争力。同时,驰名商标在禁用权上的扩张,意味着对他人使用商标行为的限制。因此,驰名商标认定不仅涉及商标权人的利益,而且还影响其他市场主体甚至消费者的利益。现阶段,神化驰名商标的认识和做法还普遍存在,法院在认定驰名商标上更应严谨慎重,在保护驰名商标权利人利益的同时,也要保护社会公众及消费者的利益,注意平衡多方利益关系。尤其是在实践中,已发现当事人通过制造诉讼以达到认定驰名商标目的的现象,人民法院更应当采取审慎的态度。因此,在驰名商标的认定中,法院应当采取职权主义模式,避免当事人主义带来的弊端,弱化被告直接认可事实和原告证据的作用。被告的答辩和质证意见有利于原告时,不应对驰名商标认定产生决定影响,因为该被告的意见已不仅仅涉及对其私权的处分,而且会影响到其他涉及相同驰名商标认定案件的当事人的利益和社会公众利益。即使被告认可商标权人的主张和证据,甚至认可商标具有驰名性,法院仍应当依职权查明。对于原告提交的证据,无论被告有无异议,法院均应当核对证据的原件,对于当事人自行统计的生产、销售数据及广告宣传的范围等,如无相关证据佐证,即使对方当事人无异议也不应予以认可。

(三)驰名商标司法认定的标准

1.驰名商标概念

驰名商标的认定标准是判定一件商标是否构成驰名的本质要求。而要确定驰名商标的认定标准,则需要根据保护的需要对驰名商标进行定义。《巴黎公约》、TRIPS协议等一些主要的国际公约和协定均没有明确驰名商标的含义,世界各国均遵循自己对驰名商标使用的需要而赋予驰名商标不同的含义。我国《商标法》、《商标法实施条例》及相关司法解释亦未对驰名商标进行解释性规定。1996年的《暂行规定》将驰名商标定义为在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2003年的《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相比之下,《驰名商标认定和保护规定》的定义更为可取。首先,它更加明确强调了地域原则,即应在中国境内驰名;其次,将认知程度由“熟知”改为“知晓”,但在范围上强调要广泛;最后,它不再强调只有注册商标才能成为驰名商标,这既是国际公约的要求,也是符合《商标法》规定的。因此,该定义可以用于确定驰名商标的认定标准。

有人对《驰名商标认定和保护规定》以“广为知晓”取代《暂行规定》的“熟知”标准提出质疑,认为判断商标是否驰名应考虑的是“相关公众对该商标的知晓程度”,对驰名商标知名度的要求并非仅为“知晓”,而是具有一定的程度标准。“广为知晓”的标准并没有对知晓程度进行限定。这一观点更注重对“知晓”的认识,而忽略了对“广”的解释。从文字上看,两个标准均对知晓的程度提出了要求,“熟知”强调的是知晓的深度,“广为知晓”强调的是知晓的广泛性,即大多数相关公众都知道。那么,哪一个标准更符合驰名的标准?其实,知晓的广泛性对于驰名更为重要,只要相关公众知道有关商标的标识、该标识所标示的商品及商品的来源即可,而没有必要要求相关公众对该商标有更详尽的认识和了解。

有人提出,只要满足了知名度的要求,即可以认定为驰名商标,没有必要强调商标的美誉度即“较高声誉”,《巴黎公约》和TRIPS协议亦无此要求。但是,根据我国《商标法》的规定,我国商标法的立法宗旨包括“促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标声誉”,对于使用商标的商品和服务的质量及商标信誉作出了规定。既然我国对普通商标都有质量和信誉的要求,对于驰名商标的要求应当高于普通商标,即不仅要有广泛的知名度,而且应当具有较高的声誉。驰名商标保护的本质是对该商标所承载的商誉的保护。商标具有较高知名度未必就是应当受到商标法更强有力保护的理由。

2.认定驰名商标的时间点与地域范围

(1)时间点:认定驰名商标的时间点应当以争议事实前或争议事实发生时为准。就因商标注册发生的纠纷而言,应当以涉案商标注册申请日为判断权利人商标是否驰名的节点。就商标侵权及不正当竞争纠纷而言,应当以被控侵权行为发生时、被控域名注册时、被控企业名称注册时为判断商标是否驰名的节点。

(2)地域范围:

就地域而言,应当限于我国境内。《巴黎公约》对于构成驰名商标的地域范围明确限定在商标注册国或者使用国。《联合建议》则明确将要求保护国作为驰名发生地。我国司法实践中的做法与此一致,在“stussy”商标争议行政纠纷案中,原告主张《巴黎公约》对于驰名商标的保护并未限定于所在国范围内,原告的商标在国外构成驰名,因此在中国应当受到保护。对于这一主张,法官认为:“商标保护受严格的地域限制,即在各个国家的保护是相互独立的,只有在某一国家申请注册或者进行了实际使用,才存在受该国家商标法保护的可能。对于驰名商标的保护同样受地域限制,只有在所在国构成驰名商标时,才能受到驰名商标的特殊保护。《保护工业产权巴黎公约》对于构成驰名商标的地域范围已明确限定在商标注册国或者使用国,故原告关于《巴黎公约》对于驰名商标的保护并未限定于所在国范围内的主张,没有法律依据,本院不予支持。”因此,权利人的商标欲获得我国商标法驰名商标的保护,须以在我国境内驰名为条件。即使权利人的商标在我国域外驰名,该事实亦不能当然地成为认定域内驰名的依据和证据。

在我国领域的多大范围内为相关公众知晓即可构成广为知晓亦是应该明确的问题。由于对于驰名商标的知晓范围存在广度的要求,所以至少应当是国内大部分地区。我国地域辽阔、人口众多、市场庞大,故驰名商标认定在地域范围上不应片面求全,应当综合我国的人口、地域、商标使用的商品或服务的行业及市场等因素进行认定。对于生产、销售、使用均无地域限制的普通生活消费品和工业品,应当侧重地域范围的广度,以全国范围内大部分地区驰名为标准。而对于生产、使用有特定地域要求的产品,则不应过分强调全国大部分地区,只需考虑涉及该产品的销售、使用的行业和重点区域即可。

对于仅在某特定区域内具有较高知名度的商标,不应认定为驰名商标。如前述“翠微”商标案,一审法院认为至少“翠微”商标在北京地区内应为驰名商标。这类商标虽然在本地具有较高知名度,但是其辐射范围有限,超出特定行政区域,其商标无知名度可言,如果对这种商标予以特殊保护,不仅不能实现保护驰名商标的目的,反而会产生限制其他企业发展的不正当竞争后果,因此,不能因在本地有较高知名度就给予驰名商标保护,权利人可以寻求《反不正当竞争法》上的保护。

3.认定驰名商标应考虑的因素

《商标法》第十四条对认定驰名商标应考虑的因素进行了规定,是人民法院认定驰名商标的法律依据。但是这一规定非常原则,在实际操作中可能产生不同的理解,因而导致执法的标准和尺度不一。实践中对于《商标法》第十四条各项因素在认定驰名商标中的作用和地位,就存在有不同的认识。一种观点以“康力”商标案为代表,该案法官认为,根据该条“认定驰名商标应当考虑下列因素”的措辞,一个商标要被认定为驰名必须符合以上条件。另一种观点以前述“博山牌及图”商标案为代表,认为《商标法》第十四条规定的作用只是帮助法院在个案中作出推理和判断的指导条文,认定驰名商标不以该商标必须满足该条规定的全部要素为前提。这一观点是目前的主流观点。《商标法》第十四条只是列出了认定驰名商标至少应当考虑到的因素,这些因素最终的服务目的在于证明商标具有为相关公众广为知晓的知名度和较高的声誉,只要达到了这个标准即可以被认定为驰名商标,而通过哪些方面的证据来证明并不是那么重要,因次,认定驰名商标不应以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。

此外,《商标法》第十四条虽然规定了认定驰名商标应考虑的因素,但没有具体的认定标准,需要进一步细化。

(1)相关公众对该商标的知晓程度

在解决了知晓程度之后,在这里需要解决的就是如何认识相关公众。《商标解释》中规定,相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。按照该规定,不同性质、用途、行业的产品或服务的相关公众的范围是不同的,例如日常消费品和用于特定行业领域内的产品。在实践中,“亚泰”商标案中的法官将相关公众定义为购买、销售或使用某商标对应的该类商品或接受该类服务的受众群体。虽然在文字表述上与司法解释存在差异,但对于相关公众的理解并无太大分歧。

存在问题的是对于“相关公众对该商标的知晓程度”与其他项因素之间的关系的认识:一种观点认为原告对《商标法》第十四条的第(一)、(二)、(三)项的举证责任是并列的,而不是选择性的,权利人只要在其中某个因素上举证不能,驰名的事实就不能认定。另一种观点认为《商标法》第十四条第(二)至(四)项因素实质是为了证明商标的知晓程度,故知晓程度因素无须单独证明。从第(二)至(四)项因素的规定可以看出,商标的持续使用时间、宣传持续时间及程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等确实可以用于推知该商标在相关公众中的知晓程度,当事人没有必要单独就相关公众中的知晓程度提供证据予以证明,所以第二种观点更趋合理。但是如果原告有单独的证据证明该商标在相关公众中的知晓程度,如提供市场调查报告类证据,亦应当允许。

实践中,当事人为证明相关公众的知晓程度,有的向法院申请委托调查机构进行社会调查并出具调查报告,法院根据调查报告对知晓程度进行评判。我们认为,被调查群体的选择、调查方式、调查问卷的设计等因素均影响了调查报告结论的客观性和准确性,同时实践中确实存在着调查报告模式化、结论通常有利于委托人等问题,故对于调查报告应当慎重对待,将其作为参考因素、佐证因素比较合适。根据《商标法》第十四条第(二)至(四)项不能得出该商标驰名的事实结论的时候,不能仅凭社会调查报告来认定该商标具有较高知名度和声誉度。

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