在作了以上外观设计专利分类的理论准备以后，我们就可以来讨论以上“混淆的判定标准能否成为侵权的充分条件”这个问题了。对于只占外观设计专利总量中很少一部分的整体外观绝对创新的外观设计专利来说，上述问题的答案是肯定的。理由在于：如果一般消费者施以一般注意力会造成混淆、误认，说明二者之间在整体视觉效果上显然不具有明显的区别，也就是说二者显然是整体视觉效果上相近似的外观设计；而对于整体外观绝对创新的外观设计专利来说，被控侵权产品与其在整体视觉效果上相近似，则当然是相近似的外观设计。但是，对于在外观设计专利总量中占绝大多数的改进型创新的外观设计专利来说，却并非如此。因为对于很多改进型创新的外观设计专利来说，整体视觉效果上相近似（或者说是整体外观相近似）并不等同于构成相近似的外观设计。下面就三种不同类型的改进型创新的外观设计专利分别进行讨论：
1.关于产品局部创新的外观设计专利
举一个简单的案例：原告拥有一项冰箱外观设计专利，其创新设计点（即设计要点）仅在于门把手部分，而冰箱的其他构成部分均属于已有设计，并且因为其他构成部分也有较多的装饰性成分，故对该冰箱产品的整体视觉效果而言反而是其他构成部分起了主要作用；而被告的冰箱产品在门把手部分的设计上与原告的明显不同，但其他的产品构成部分与原告的完全相同。在这个案例中，因为对两个冰箱产品的整体视觉效果起主要作用的是（门把手之外的）其他构成部分，而这些构成部分完全相同，故对于一般消费者施加一般注意力而言，二者在整体视觉效果上是相近似的，也就是说一般消费者施以一般注意力会造成混淆、误认。那么，此时混淆能够作为侵权的充分条件吗？明显不能，因为被告的产品仅仅是在已有设计的部分与原告的专利相同，而已有设计部分不在原告专利的保护范围之内，故应当是不侵权的。
有人可能会提出，这个案例不就是应当适用要部判断法来认定混淆与否的典型案例吗？如果适用要部判断法就不会产生矛盾了。但是，事情并非这么简单。首先，正如本文在以上已经介绍过的，要部判断法中的“要部”并非就是设计要点的意思，如果所确定的所谓“要部”与设计要点不完全一致，本案仍有可能得出错误的结论。其次，既使很牵强地认为这个案例中的“要部”就是指设计要点，以该设计要点部分（门把手部分）是否会造成一般消费者的混淆、误认作为混淆构成与否的标准，对混淆理论也毫无益处，此处的理由与本文以上“在专利侵权判定中采用混淆理论存在的问题”之“对外观设计法律制度改革的阻碍”中关于汽车倒车镜例子的理由完全相同，这时候的混淆标准已经完全失去意义，何必又确定要部、又判断要部是否混淆，又以要部混淆与否决定产品混淆与否地绕一大圈呢？直接针对设计要点进行比较不就行了。
2.关于对产品整体进行改进创新的外观设计专利
也举一个例子：比如原告拥有一项将传统的直板手机的整体外形从近似于长方体改为波浪形，而其他装饰性设计元素包括形状上的其他设计元素不变的外观设计专利；而被告生产的手机产品是将传统的直板手机的整体外形从近似于长方体改为弯月形，而其他装饰性设计元素包括形状上的其他设计元素不变即与已有技术及原告专利均相同。同上述“冰箱”案例一样的道理，二者完全有可能在整体视觉效果上会造成一般消费者的混淆、误认。那么，如果造成混淆，被告就一定构成侵权吗？答案也是否定的，因为被告的产品也仅仅是在在先已有的装饰性设计元素上与原告专利相同，而与原告专利的创新设计点有明显的区别，应当不构成侵权。
对于这个案例来说，如果试图用要部判断法来避免混淆作为侵权充分条件所可能出现的谬误，就显得力不从心了。因为原告专利的创新设计并不在产品的某一个具体构成部分上，而是贯穿于产品的整体外观并与已有设计的内容交织、纠缠在一起，所谓的“要部”也就无法从整个产品外观中剥离出来，或者说最多只能把要部确定在产品的某一个（或几个）视觉面上，而该个（或几个）视觉面上仍然会与已有设计的内容交织、纠缠在一起。
3.关于组合型创新的外观设计专利
也举一个例子：比如原告将在先已有的A外观设计中的a部分与在先已有的B外观设计中的b部分进行创新组合，获得C外观设计，其中a部分对C外观设计的整体视觉效果起主要作用，假设原告的这个C外观设计符合专利性要求，获得了外观设计专利；被告生产的产品则是上述的a部分与另一个d部分的组合，其中也是a部分对产品的整体视觉效果起主要作用，而d部分与b部分明显不同。同上述两个案例一样的道理，被告的产品与原告的专利产品完全有可能在整体视觉效果上会造成一般消费者的混淆、误认。那么，如果造成混淆，被告就一定构成侵权吗？答案同样也是否定的。因为原告是因其对a部分与b部分的创新组合获得专利，所以在划定这个专利的保护范围时，a部分与b部分缺一不可，被控侵权产品不具备其中任何一部分（或者说是被控侵权产品的对应部分与其中任何一部分明显不同）都不构成侵权。换一个角度来分析，本案中被告同样只是在已有设计（即a部分）的内容上与原告专利相同，所以不构成侵权。
对于这个案例，要部判断法更是丝毫无能为力了，因为原告专利的创新设计点在于对两个已有设计各自一部分的创新组合，所谓的“要部”根本就不可能从产品的整体外观中剥离出来。
综上，我们发现就全部三种不同类型的改进型创新的外观设计专利而言，混淆都不能构成侵权的充分条件。而又因为在外观设计专利中占绝大多数的是改进型创新的外观设计专利，所以，既使将混淆的判定标准修正为侵权构成之充分条件，其适用的价值也不大，故从纯粹的判定技术层面出发，混淆理论也不具备合理性。
四、外观设计专利侵权判定标准理论的重建
通过以上对混淆理论在外观设计专利侵权判定中存在的问题的分析，以及对混淆理论进行反思以后，我们基本上可以得出这样的总结了：在外观设计专利侵权判定领域，混淆理论根本不是一个可以普遍适用的理论，其甚至于不具备在修正、改良后适用的太大价值。所以，我们应当进行外观设计专利侵权判定标准的重建，创立新的理论来彻底取代混淆理论了。笔者将在本文的以下部分进行这样的尝试。
（一）新判定标准的提出
本文在此之前已经介绍过，外观设计保护（包括外观设计专利保护）的宗旨就是对产品外观装饰性设计的创新活动的保护。从上述保护宗旨出发，结合专利保护所具有的不以他人的故意仿制为侵权构成要件的特点，判定外观设计专利侵权的构成与否也就应当以被控侵权产品是否包含了专利设计中能引起一定群体消费者注意和喜爱的装饰性创新内容为判断原则。再具体到我国，审理侵权纠纷的法院并不考虑原告据以起诉的外观设计专利的专利性问题。而在“能引起一定群体消费者注意和喜爱的”这一条件所包含的内涵中，除了“一般消费者在正常状态能够看到”这一部分内涵与侵权判定直接有关外，其他内涵实际上属于专利性方面的条件，而与侵权判定无关。
综上，笔者认为可以将我国外观设计专利侵权的判定标准归纳为：被控侵权产品是否包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容。也就是说，只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容，即为近似外观设计，也即构成侵权；反之，即为既不相同也不近似外观设计，也即不构成侵权。以下为了叙述的方便，笔者个人给这个标准起了一个名字——“包含创新内容”判定标准；相应地，以该判定标准为中心的整个理论体系即可称之为“包含创新内容”侵权判定理论，简称“包含创新内容”理论。
根据“包含创新内容”判定标准，就不必像混淆理论那样需要硬性修正，而可以直接得出一个关于“添加设计”的具体规则：除非以下例外情形，否则被控侵权产品系在专利设计上进行添加设计的，仍然构成侵权；例外情形是，该添加的设计已经使专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容的一部分变成一般消费者在正常状态下不能够看到的内容，对于该种例外情形则根据不同的具体情况作出判定结果。利用这个关于“添加设计”的规则，又可以直接得出一个更具体的子规则：在单纯形状的专利设计上添加任何图案或色彩、在单纯图案的专利设计上添加任何色彩以及在形状与图案结合的专利设计上添加任何色彩均仍然构成侵权。
不仅如此，这个判定标准还已经很自然地排除了在适用混淆判定标准时应当排除而又往往难以排除的功能性设计的内容、已有设计的内容，以及排除了消费者看不到的内部特征。可以说，我们在适用“包含创新内容”判定标准时几乎不需要在标准之外再附加任何额外条件；或者至少可以说，我们在适用这个判定标准时不需要再附加与该标准矛盾或不协调的任何额外条件。
（二）新判定标准的具体化
本文以上已经分析了“包含创新内容”判定标准的理论依据，也分析了它几乎不需要附加任何额外条件就可以普遍适用的优点，但也必须实事求是地承认，相对于混淆判定标准的直观、具体而言，上述判定标准还是显得太抽象，不够具体。因此，有必要将这个标准具体化，以使其能够在实践中准确适用。本文以下就逐步将该标准进行具体化：
第一步：关于“一般消费者在正常状态下能够看到”是指一般消费者在正常的购买或使用状态下能够看到。至于这里的一般消费者的概念与现有理论及实践中一般消费者的概念相同，故在本文中不再赘述。所以，设计要点判断标准实际上需要准确界定的是“被控侵权产品包含了专利设计中的装饰性创新内容”之含义。
第二步：关于“被控侵权产品包含了专利设计中的装饰性创新内容”之含义。首先，很明显，包含了专利设计中的装饰性创新内容，并不要求专利设计中的装饰性创新内容一模一样地出现在被控侵权产品中，而只需要被控侵权产品中出现了与专利设计中的装饰性创新内容没有明显差别的设计内容即可。其次，由于在考察外观设计专利是否具有专利性时是基于其全部的装饰性创新内容进行判断，所以，与之相对应地，在外观设计专利侵权判定中考察被控侵权产品中是否出现了与专利设计中的装饰性创新内容没有明显差别的设计内容，也应当是基于与专利设计中的全部装饰性创新内容作对比，得出是否有明显差别的结论。综上，所谓“被控侵权产品包含了专利设计中的装饰性创新内容”也就是指：被控侵权产品中是否出现了与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于没有明显差别的设计内容。
第三步：还需要进一步解释的是“与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于没有明显差别的设计内容”之含义。在这里就需要再次用到本文以上“对混淆理论的反思”之“从纯粹的判定技术层面出发的反思”中根据专利的创新之所在对外观设计专利所进行的分类了。下面本文针对四种不同类型的外观设计专利，分别来进行解释：
(1)关于整体外观绝对创新的外观设计专利。对这种外观设计专利来说，其“专利设计的全部装饰性创新内容”无疑就是其整个装饰性外观本身，所以，“与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于没有明显差别的设计内容”也就是与该外观设计专利产品的整个装饰性外观对比属于没有明显差别的设计内容。而上述这种需要进行的对比我们非常熟悉，即与混淆理论框架下的对比非常类似，在这里不再赘述。
(2)关于产品局部创新的外观设计专利。对这种外观设计专利来说，其“专利设计的全部装饰性创新内容”并非仅仅就是指那个创新的局部，还应当加上限制条件，也就是指将该创新的局部与特定的其他部分相结合的创新设计。所以，“与专利设计中的全部装饰性创新内容对比属于没有明显差别的设计内容”也就是指在与专利设计的其他部分无明显差别的外观场合下，使用了与专利设计的创新局部没有明显差别的设计内容。举个例子：原告拥有一项冰箱外观设计专利，其创新设计点仅在于门把手部分，而冰箱的其他构成部分均属于已有设计，并且其他构成部分系冰箱装饰性外观的主要部分；被告的冰箱产品的门把手部分与原告的专利没有明显差别，但其他构成部分和原告的专利完全不同。这时候因为二者的门把手是使用在完全不同的外观场合，所以，虽然门把手没有明显差别，却并不能认定被告的产品包含了原告专利设计的全部装饰性创新内容，也即被告不构成侵权。
