接着最高人民法院担心的是一首曲子的单价太高的问题。最初的司法实践，仅是从盗版的角度考虑，考虑市场宏观的实际情况不多，一首曲子要一万元，甚至两万元，而电脑中存的曲子有上百首、上千首，那么法院就根本没办法判案了。根源是我国的文化产品的定价问题。能不能像手机收信息那样有明确的价格，方便交易呢？信息费收五毛钱、两块钱的，即确定一个单价，手机的附加的信息产业很快得到了发展。那么在网络上传播一首曲子要多少钱呢？文字作品多少钱呢？不清楚！不像信息产业那样明确、毫不含糊的收费。现在我们的文化产品还是没有采取指导价格的方式，仅说让当事人双方谈判，这将影响到我们文化产业的发展。因为没有单价就等于没有价值。如果让大家知道点一次曲子要收五块钱、十块钱，那么大家的心里就会有一个价值的概念。这样也有利于法院的判案。
我们本来是设想由有关的协会制定指导价格，然后由相关的双方当事人进行协商。但后来却演变成：普遍认为要成立一个组织来进行收费，这一下就触动了体制内部的不同利益了。文化部说以点击率来收费，但有的部门要求以面积，即包房大小来收费，这就需要机构内部进行协商了。而当初法院的提议只是希望给出一个客观的指导价格，以便于双方进行协商而已，因为没有价格的交易市场是很不方便的。对于那些不支付报酬的，权利人可以依法起诉等各种方式来解决纠纷；触犯刑法等法律的还要追究其他法律责任。这样一个有弹性的符合市场经济的权利利益平衡机制就建成了，一些中介机构对各个环节提供服务。然而现实却演变成普遍收费这样一个很难一时被社会所普遍接受的形式，这是我们所始料未及的。这就关系到怎么整合的问题，就是关于产业指导以及关于超出司法界限的问题，这就需要社会整体地来进行解决。对这个问题的整体解决，我们理论界的呼声应该要更大一些，提出一些更加科学智慧的解决方式。
学生：蒋庭长，您好！我想请问您两个关于商标的问题。第一个问题是中国名牌与中国驰名商标的法律效力有什么区别？第二个问题是商标是由文字、图案、颜色组合而成的，那么是否可以扩大到声音呢？
蒋志培庭长：首先我来回答第一个问题。从法律上说，只有在法律上有地位、有权利、有法律责任，司法机关才会给予保护。驰名商标在法律上有规定，而中国名牌在法律上却没有规定，对名牌商标的保护就没有法律上的依据。虽然这个动机是好的，是想促使中国名牌的成长，但是只有在法律上有规定的，司法机关才予以保护。我的观点是知名商品、驰名商标在法律上有界定、有规定，我们才能对其进行法律上的保护。对驰名商标的保护，一个是对未注册的驰名商标的保护或者说驰名商标在注册阶段的保护。未注册的驰名商标，只要是可以认定为驰名的，被他人抢注了，可以申请撤销，予以保护。另外还可以禁止使用，这可以算是一个行政责任了，最高人民法院的司法解释还给了一个停止侵害的民事责任。大规模地对未注册的商标进行驰名商标的保护，在立法上以及司法上都是没有的。因为驰名商标还是要进行注册，只有注册了才有专有权。如果没有注册也可以得到同样的保护，那么注册就失去意义了。对于注册的驰名商标可以有两个保护方式。一个是可以进行跨类别的保护。如果有人将某一个驰名商标用在没有注册的类别上，就容易让人产生联想。现在有一个问题就是跨类别保护是不是跨全类别进行保护？这个问题还是值得研究的。比如说长城电脑与长城干红，都用了长城，但两者的产品不同，长城电脑绝对排除长城干红，长城干红也绝对排除长城电脑。看来跨类别的宽度与幅度，与商标的知名度等各种因素有关，还是要根据有关的具体案件来进行认定。对于注册的驰名商标的另一个保护就是司法解释的关于域名纠纷中的“恶意”。如果抢注他人的驰名商标，也可以认定为恶意。
对于第二个问题，我觉得可以看立法发展。你们可以充分进行研究。文字、图案以及它们的组合，后来又扩展到颜色、三维标志，至于将来还会发展到什么程度，还要与整个的经济发展以及社会生产相适应。这个研究课题现在也有一部分人在做。
朱雪忠教授：由于时间关系，我们的讲座就不再继续进行下去了。蒋庭长有一个网站，就是中国知识产权司法保护网(www.chinaiprlaw.cn)，里面有大量的信息，大家可以进行查阅。
我们今天的讲座就到此结束，我们再一次以热烈的掌声来感谢蒋庭长的精彩演讲！谢谢！
专利权专题
关于外观设计专利侵权判定中混淆理论的反思与理论重建
郑国栋
我国专利法有关外观设计专利侵权判定的条款非常简练，只有第五十六条第二款规定的“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，并且，最高人民法院已经公布的司法解释对此没有相关的进一步规定。而理论界与实务界将外观设计专利权的保护范围划定为“与外观设计专利产品相同或类似产品上的相同或者近似的外观设计”，就正确性而言，如此划定外观设计专利权的保护范围并没有任何问题。问题在于，如上划定的保护范围仍然是非常笼统与抽象的。虽然在“相同”的情况下很容易作出侵权判定，但是对“近似”的认定却绝非易事，需要建立科学的判定标准。
对于“近似”的判定标准，目前在我国（从一定程度上也可以说是国际上）占据主流地位的理论是混淆理论。所谓混淆理论，其核心也就是以混淆与否作为判定“近似”的标准。而笔者通过研究发现，混淆理论存在根本性的缺陷，是造成很多实践中的错误与矛盾的根源所在，故感觉到极有必要对该理论进行彻底的反思与突破，并重新构建新的外观设计专利侵权判定理论，以解决实践中存在的问题。
一、外观设计专利侵权判定标准之通说——混淆理论
（一）混淆理论的起源与发展
混淆理论最早是由美国最高法院在1871年的“高汉姆”一案中确立的。在这个判例中，美国最高法院指出：如果在一个一般旁观者的眼里（让他具有一般购买者通常所具有的注意力），两件外观设计在实质上相同，而且这种相似性达到了欺骗这个旁观者的地步，诱使他购买这一外观设计而认为它是另一外观设计，那么，第一个具有专利权的外观设计即被另一个所侵犯。如果说美国最高法院上述论述的字面意思还只是指一般购买者的混淆、误认、误购构成了外观设计专利侵权的充分条件的话。美国联邦巡回上诉法院在1968年的“李”一案中论述的“被控侵权的设计必须符合高汉姆一案所确定的装饰性表面相似的标准，即一般旁观者可能会购买此而认为所购买的是彼”，则进一步明确了一般购买者的混淆、误认、误购亦是外观设计专利侵权的必要条件。至此，一般购买者的混淆、误认、误购就已经被作为外观设计专利侵权（或外观设计相近似）判定的充分必要条件了，这也就是构成混淆理论核心的“混淆”判定标准。
混淆理论在美国形成后，在其他国家普遍得到应用。以成文法为例，比如1990年的《奥地利外观设计保护法》就是将混淆理论分别应用于授权与侵权判定中，1978年的《匈牙利人民共和国主席团关于保护工业品外观设计的法令》就是将混淆作为授权程序中相近似的标准，1999年修改的《日本外观设计法》也是将混淆理论一定程度地应用于授权判定中。
（二）我国目前在外观设计专利侵权判定中以混淆理论为通说
混淆理论在我国外观设计专利侵权判定中的地位正如程永顺法官所说的“在专利侵权判定中，法官在判定一件侵权产品的外观是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否构成了混淆，这种混淆，包括实际造成的混淆，也包括可能会造成混淆，这无疑是正确的尺度。这一点，专利界早已形成共识”。其他许多学者、法官也作了类似的论述。而且，在经过多次征求意见和专家讨论后初步形成的最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》（2003年10月27日至29日）第二十四条第一款规定“人民法院在判断近似外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准。容易产生混淆的，即为近似外观设计；反之，即为既不相同也不近似外观设计”，混淆理论隐然已成为最高人民法院的官方观点。可以说，我国绝大多数学者、法官都将混淆理论奉为毋庸置疑的共识，在研究外观设计专利侵权判定时将之作为一个无须论证的前提，在它的框架内讨论其他问题，即使在发现了一些该理论难以解释的问题时，也没有去反思该理论本身，而是想方设法去补充一些判定条件，或者干脆认为“这确实在现有的外观设计专利权保护体系中无法加以解决，还有待于立法进一步完善”。在审理外观设计专利侵权纠纷案件中，法官往往也都是依据混淆理论得出侵权成立或不成立的判决结果；甚至于，很多法官即使在其真实的思维过程中并没有用到混淆的判断标准，在其判决书中仍然是不假思索地写下“会造成一般消费者的混淆、误认、误购”。
虽然，在我国也曾有极个别学者从外观设计专利保护的立足点这一角度对混淆理论提出过质疑，并提出新的外观设计专利侵权判断原则，可以说已经击中了混淆理论的要害之处；但是其对混淆理论缺陷的揭示与反思还不是很全面，所提出的新判断标准也还未能达到与混淆理论相当的具体程度。所以，从总体上说，混淆理论在我国的通说地位至今仍未改变。
（三）混淆理论对侵权判断方法的影响
因为混淆理论以一般消费者是否容易混淆作为判断标准，自然强调产品的外观设计给一般消费者留下的整体印象，整体观察、综合判断也就成了外观设计侵权判断的主要方式。虽然主张整体观察、综合判断的学者一般也都同时主张重点比较要部的观点，但因为受一般消费者混淆标准的主导，其所说的“要部”的概念又往往不完全等同于设计要点（创新设计点）。最具代表性的，例如最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》第二十四条第四款规定“所称要部，是指产品外观上容易引起一般消费者注意的部位。可以结合产品的通常使用状态、外观设计的设计要点、美感等因素，综合确定外观设计的要部”。
因混淆理论而直接产生并与混淆理论关系最密切的侵权判断方法无疑是“隔离对比、异地观察”的对比方法（又称间接对比的方法）。因为混淆理论的基点在于消费者混淆与否，而消费者通常购买产品的过程并非如法官一样可同时看到外观设计专利产品和被控侵权产品，所以，只要是运用混淆理论，法官在进行侵权判定时就应当模拟消费者在购买产品时的实际对比过程，进行隔离对比、异地观察。《外观设计申请审查指导》一书详细地介绍了这种间接对比的方法，而正如程永顺法官所说的，该书中“提出的间接对比方法及对这一方法运用的描述，同司法实践中判断外观设计专利侵权时采用的方法十分相似”。
二、在专利侵权判定中采用混淆理论存在的问题
虽然直到目前为止，在外观设计专利侵权判定中，混淆理论在我国仍占据通说地位，但是，笔者通过研究发现，在专利侵权判定中采用混淆理论存在着很多致命的问题。
（一）存在外观设计专利独创性越强越难得到保护的悖论
从专利法鼓励创新的立法目的出发，很显然地，独创性越强的外观设计专利越应受到保护，独创性强的外观设计专利的保护范围自然应比独创性弱的外观设计专利的保护范围宽。
而根据混淆理论，法官在判定一件被控侵权产品的外观是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否构成了混淆，这种混淆，包括实际造成的混淆，也包括可能会造成的混淆，如果没有混淆的可能，就不构成侵权。那么，外观设计专利的独创性越强混淆的可能性就越大吗？
要回答这个问题，就有必要分析混淆判定过程中的两个重要因素，即消费者与其比较方式。普通消费者在进行外观设计比较时如果印象不清，受相同成分的影响通常要比不同成分的大，也就是说隔离观察时容易异中见同。但对独创性特别强的外观设计，消费者对其印象深刻、过目难忘，再去观察在后外观设计时仿佛是在直接比较，其眼光就会比平时更敏锐，反而容易发现二者的不同之处，或者说更能够在同中见异。所以，在一定范围内，可能确实是外观设计专利的独创性越强，混淆的可能性就越大，但这不是绝对的，超过一定的限度，外观设计独创性非常强时，消费者恰恰不容易混淆。
所以，当外观设计专利的独创性达到一定程度以上，悖论就出现了：适用混淆理论去进行侵权判定时，外观设计专利的独创性越强，混淆的可能性就越小，也就越难得到保护。
