关于反不正当竞争的司法解释，我想给同学们介绍这么几个问题：
一个是知名商品的认定和应受保护的特殊利益。首先是知名商品的问题，向来就含糊不清。这次的司法解释界定了，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。当时司法解释起草的时候争论最大的就是在什么范围内知名，在什么范围内保护的问题。在什么范围内知名？知名以后，和商标以及驰名商标的“名”怎么协调？应该怎么对待国外的商品？他们的商品在什么程度是知名商品？等等，这都是些相当重要的问题。
一般来说，不正当竞争的市场行为，只是看两者在一个相对的市场中对比时谁存在不公平竞争行为，谁是诚实守信的行为，不必拘泥于是否一定是在全国范围。即是说，如果在一个市场里（这个市场可能是一个市，一个省，或者几个省，但必须是中国境内），商品具有市场知名度，为相关的公众知悉，那就认为是反不正当竞争法中的“知名商品”。由此可知，即使国外的商品在国外很有名，但是如果该商品在中国的市场里，没有广告，没有投入，没有销售，甚至什么消息都不知道，即在中国境内不具有一定的市场知名度，那就不能得到保护。这就有效地防止了它们的无限扩大。
而我们应该考虑的第二个问题便是，比如如果某一品牌在武汉知名了，但是在黑龙江又有一个同样名称的品牌也知名了，当这两者进入同一个市场时该怎么办？根据这个司法解释，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。由此可知，在不同的地域，可以叫一个名，在后使用只要是善意使用，不构成不正当竞争行为。同时司法解释中也规定因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。这便解决了若混淆了该如何解决的问题。依据司法解释，如果混淆了就应该区别开来，并且这样的要求也应该得到法院的支持。
其次，知名商品特有的利益是什么？主要有名称、包装、装潢。即如果认定了知名商品，最后应当就知名商品的名称、包装、装潢给予保护。对于这个问题，这个司法解释规定了不认定为特有利益的情形，比如商品的通用名称、图形、型号等等。再次是特有的包装、装潢。依据该司法解释，经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等都纳入到装潢里。这都是关于特有利益的，还有其他具体的大家可以看看司法解释。
最后还有一个是企业名称以及姓名。企业名称里值得说的是企业名称的字号。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。由于民法通则只保护企业名称，而实际上企业名称的字号才往往是最核心的，所以规定可以将其认定为“企业名称”来保护。而在姓名里面，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”，来加以保护。这都是关于特有利益予以保护的规定。
下面一个问题就是关于商业秘密。关于反不正当竞争的司法解释一共有19条，其中有8条是关于商业秘密的。现在商业秘密的纠纷比较多，因此有必要对与其相关的问题如商业秘密的构成要件、举证责任等作一些规定，从而解决一些最实际的问题。
商业秘密的构成要件，反不正当竞争法采四要件说，包括实用性。但是后来在修改的时候有专家提出，没有实用性还要不要保护。比如说失败的记录，它的实用性并不多大，但是应该保护。因为如果泄露出去，其他的竞争者就可以少走很多弯路，从而取得竞争优势。
这次的司法解释规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，这是对这个问题实际上也是对商业秘密最基础的东西作出的界定。
另外对保密措施也作了规定，比如说加锁，在涉密信息的载体上标有保密标志等等都作了一些具体的界定。同时对哪些不属于侵犯商业秘密的情形也作出了规定，比如说自行研发和反向工程。该司法解释对反向工程作了一个界定，即指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的相关技术信息。反向工程并不构成侵权。但是如果当事人以不正当竞争手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，则不予支持。即是指如果侵权在先，后来又声称是反向工程，这种主张是不予支持的。
此外，还有比较值得注意的是商业秘密侵权的举证责任在权利人。举证责任倒置的问题在制定当中也提出了，即商业秘密是否应和方法专利一样适用举证责任倒置。但经过研究以后认为，举证责任应该由法律规定，而方法专利是法律规定的适用举证责任倒置，但是商业秘密的举证责任，反不正当竞争法没有规定，而且将来的立法能不能规定也是个未知数。所以商业秘密的举证责任只能依据民事诉讼法的规定，适用“谁主张，谁举证”。当然也有举证责任的转移，但是不能赋予像方法专利那样由被告证明和原告的专利权不一样举证倒置的责任。除了以上的问题外，关于这个司法解释，我想值得注意的条款还有很多，这里我就简单提以上各点。
另外就是最近公布的一个最新的司法解释，我参与了前期的调研和起草，以及审判委员会的讨论通过。借此机会有几个问题跟同学们介绍一下。新的办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释，昨天已经出来了一些关于具体内容的消息，今天要公布全文。
其中一个是确实降低了追究盗版的刑事责任的门槛，这个值得注意。现在的规定是以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；而此前司法机关规定的数量标准为“1000张（份）以上”，相比较而言，降低了一半。复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”；而此前司法机关规定的数量标准为“5000张（份）以上”，也降低了一半。
第二个就是对复制发行的问题作了明确的界定。这次的司法解释明确规定了包括复制、发行，或者既复制又发行，也就是说只要有一个行为就可以追究，这是一个应该注意的地方。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。这些都是明确的、操作性很强的规定。
第三个是关于缓刑的规定，其中规定了四项不适用缓刑的情形。一是因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚之后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；二是不具有悔罪表现的；三是拒不交出违法所得的；四是其他不宜适用缓刑的情形。
第四个应该注意的是罚金的问题。对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。这样规定比较全面，也很成熟，对司法实践指导性很强。此前对于罚金的具体数额没有规定标准，而这次规定了一个标准：“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营额的50％以上一倍以下确定”。
第五个是关于保障被害人自诉权利的规定。该司法解释规定，被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。这就是把自诉的通道拓宽了。
还有一条就是在与美国谈判的时候他们要求制定许诺销售来追究刑事责任。那么许诺销售是什么呢？就是还没有进行销售，而只是允许销售、作出销售的意思表示。我国只有专利法规定了许诺销售。在著作权法领域连许诺销售的民事责任都没有规定，而他们却要求谈刑事责任，这是不符合我国实际的。我的观点是不可以用许诺销售的提法。因为我们的著作权法未规定的是民事侵权行为，怎么可以追究刑事责任呢？但是应当实事求是地将那些涉及推销的已经构成犯罪的，包括是不是预备等犯罪不同阶段的行为，以及比照即随犯罪从轻的那些比较模糊的情形规定进来，依法予以追究适当的刑事责任。最后这个条文规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销产品的，属于发行，按照刑法第二百一十七条追究刑事责任。
现在我们来看看刑法第二百一十七条和二百一十八条。刑法第二百一十七条说的是复制发行，而“发行”从著作权的角度讲包括销售，但是刑法上规定二百一十八条包括销售侵权复制品罪，这两条是分开来写的。就是说二百一十七条包括发行，发行包括销售，则这两个法条中都有销售。但是按二百一十七条的规定数额较低，而按二百一十八条的规定数额较高，所以这两个法条就发生问题了。结果导致了二百一十八条没有发生实际作用，因为二百一十七条的发行中包括了销售，等于说销售侵权复制品罪将来可以全都归在复制发行上。这样就从这个方面加大了打击力度。但是大家可以在立法技巧等方面对这个问题进一步进行研究。
我要讲的主要是这三个问题，接下来看大家有没有什么问题，我们一起进行讨论。
朱雪忠教授：非常感谢蒋庭长结合司法实践以及制定司法解释的背景为我们提供了这么多的研究课题，对研究生进行知识产权研究以及论文选题提供了许多参考，比如说：第一个是知识产权的刑法保护。这不光是知识产权的问题，也不光是刑法的问题，只有对这两个方面都有比较好的研究才可以写出好的论文来。另一个是知识产权研究与自主创新的问题。以前我们谈知识产权更多的是讲与国际接轨，与国际接轨是必要的，但是我们的知识产权更多的是为我们自己所用。法律制度与意识形态联系密切，相比之下知识产权与意识形态联系比较少一点，但是知识产权与国家经济联系是相当密切的，每个国家的知识产权都要为本国服务。所以我们研究知识产权的目的是结合我们中国的情况，提倡自主创新。这些都是我们写论文的很好选题。
下面的时间由大家向蒋庭长自由提问。
胡开忠教授：蒋庭长，您好！现在卡拉OK厅收费的问题比较复杂，我想问一下，卡拉OK厅播放的MTV，有些人认为是音像作品，有些人认为是音像制品，我们觉得很难区分，蒋庭长能不能给我们分析一下这个问题？
蒋志培庭长：最高人民法院关于卡拉OK厅收费问题前几年就有研究，这一年反而放下了，为什么呢？主要是因为版权局和文化部他们在争执这个问题，最高人民法院就退了回去，但是案子还是在办的。我们曾经起草的一个司法解释稿并通过互联网在社会上公布了。在制定该文件的最后关键时刻，我们在杭州召开了一个会议，也邀请了唱片公司以及卡拉OK协会。我们问他们卡拉OK唱片是怎么制作出来的？他们说，现在更多的是进入电脑，台湾地区、日本也是一样，从网络上传到机器上，而不是用盘，更不是用盒带。那么是如何进行组合来进行制作呢？他们说首先要确定一个主题，邀请歌星来演唱，与之签订合同。至于词作者，他们也付给词作者制作发行激光唱盘的报酬了，然后进行大量制作。但没有支付营利机械表演的费用。包括歌星的特写、在舞台上的表演，摄制成一个片子，然后通过电脑传给签了协议的卡拉OK厅。后来协会要求MTV作品的放映权。他们说这不是制品，是镜头、特写，是用类似于摄制电影的方式制作而成的作品。当时就在区分什么是作品，什么是制品上讨论。最高人民法院就把几个片子进行放映和比较。著作权要求的是独创性，但是这些片子的独创性要求很低，如果要说这些片子不是作品，大家也觉得不太合适。后来看到那些穿着泳衣的模特在舞台上走来走去，大家觉得把这个摄影下来的就不好说是作品，不给予放映权还行。但是这种类型的很少，大部分都是演播的片子。你说这著作权的独创性要求很低，又说这不是作品，就相互矛盾了。应该说独创性的摄演要给以一定的报酬，不可以认为是制品就没有放映权。
