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第53章 规制(25)

依照信息获得的方式、渠道不同,知情权可分为消极权利和积极权利两种类型。消极权利是指对已经公开的信息,公民可以自由地寻求、获得,任何其他组织、个人承担消极的不干涉、不妨碍的义务。积极权利是指公民借助特定国家机构和工作人员获悉信息,这些信息是公民有权利知悉的,但是它被控制在特定机构和人员手中,他们有公开信息的义务。承担信息公开责任的主要是国家机关、社会公共机关及其工作人员。

与公民消极知情权和积极知情权相对应,政府部门及其工作人员的信息公开也包括主动公开与被动公开两种。主动公开是指政府部门主动利用新闻媒体向公众发布有关国家政治、经济、文化、教育、科技、卫生等各方面的重大发展变化情况的信息。这主要是使广播电视新闻媒体中担负宣传、告知等功能所做的工作,这时涉及到《政府信息公开法》。被动公开是指新闻媒体代表公众利用职业手段从政府部门及其工作人员(也包括其他机构团体或个人)手中获知的公众应知、欲知而未知的信息,这时涉及媒体的采访、评论、报道权利。

因此,有关《政府信息公开法》的制定,将是制定《新闻法》的起点。关注我国目前《政府信息公开法》的制定进展,为我们理解《新闻法》进程提供了一个参照系。政府信息公开在我国又被称为政务公开,由于我国已经加入世贸组织,世贸组织关于我国政府保持透明度的要求,使保障公民知情权、实现政府信息资源共享等制度建设成为我国立法上的一项紧迫任务。按照国际惯例,比如从这方面最富有代表性的瑞典、美国、韩国、日本等国的情况看,信息公开的立法趋势是增进政府活动的透明性,注重协调公开与不公开的关系,公开范围日益扩大。首先,公开的请求权人不再限于直接的利害关系人,而是扩大至“任何人”均享有情报公开请求权;其次,公开的对象遍及所有的行政机关,甚至包括立法机关、司法机关以及行使一定行政职能的社会团体;再者,公开的内容涉及几乎所有的公共事务,而且仍有不断扩大的趋势,而不公开的内容则越来越少,日渐萎缩,不公开情报受到极严格的限制,各国均对不公开情报以明文列举的方式加以限定,除此之外的均是应当公开的,这一改过去由政府机关自由决定是否公开、公开什么的做法,政府机关对不公开的裁量权被限制到非常有限的范围之内。并且,“不公开”并非“绝对不公开”或者“不得公开”,而是“可以不公开”。因此,如此大的变革,在我国“民可使由之,不可使知之”的传统治理文化影响下,制定过程注定也是一个艰难的过程。

近年来,我国对于政府信息公开的制定工作一直在加紧进行,但没有上升到法的高度,而是一直以《政府信息公开条例》的称谓出现,两者法律效力上属于不同的位阶。如果政府信息公开以条例的形式制定,属于行政法规,由国务院通过;如果作为法律,则需由全国人大审议通过。虽然各省也都制定、实施了一些自己的规定,但因为是地方性质,因此内容、执行力度上各有不同,效果也不令人满意。许多地方只是在政府网站上张贴了非常有限的内容,更新速度、信息深度都远远不能满足群众要求。由《计算机世界》报社和北京时代计世资讯公司共同策划完成的《中国城市政府网站评估报告》显示,城市政府网站不尽如人意,总体不及格,许多城市政府网站还处于较差的状况:在36个政府网站中,61%没有网上审批和网上申报功能、55%没有网上采购和网上查询功能、50%没有网上查询功能。

而在已经公开的《政府信息公开条例(讨论稿)》中,一些要点引起了激烈讨论:政府信息公开的原则,以“以公开为原则,不公开为例外”;公开收不收费,只能收取预先确定标准的成本费用;政府信息主动公开的范围,必须主动公开该政府机关的机构设置、组织、职能与设定依据,该机关首席信息官的姓名、办公地址、办公时间、电话、传真、电子邮箱地址与其他联系方式等等;政府信息主动公开的方式,通过公报等官方出版物或以放置在办公场所供公众查阅的方式主动公开其信息;还必须通过互联网上的官方网站主动公开;正式决定是否公开的程序,政府机关按照法律程序决定是否公开政府信息;办事指南与信息登记簿内容,政府机关向公众提供该机关的政府信息登记簿,包括每条政府信息的名称、索引、主题、基本内容的简单描述以及登录日期等。

但是,既然“草案”已经公布,在政府信息公开已经是社会共识的情况下,《保密法》也正在修改与“草案”冲突的部分,可以预测实施的内容、时间应该不会令人太失望。尽管还不是法律,但至少已经标志着有关新闻立法的制度基础有了实质性的突破。可以想见,这项条例的颁布实施,配合已经实行的政府新闻发言人制度,必将会给新闻业注入新的力量。

9.3.2采访权:对“偷拍偷录”的有限认可

记者的采访是为获取新闻信息而进行观察、聆听、谈话、询问、体验、记录、查阅、录音录像的职业行为,因此采访权是记者采集、获知信息的权利。然而,对于这项记者的基本权利,我国法律并无明确规定,作为大陆法系国家,采访权的法律缺位,使近年来记者被打事件、拒绝正当采访的行为屡禁不止,只能依据记者作为自然人人身权利被侵犯的情况加以处理。因此,采访权是新闻法制中亟需解决的一项权利。

采访权的权利人是新闻媒体及其记者,义务人是拥有应予以公开的信息的单位和个人。采访权是权利而不是权力,记者采访的性质与一般公民间的谈话在本质上没有不同,公民的知情权保障每位公民在法律允许的范围内都有采集获取信息的自由。究其根据,记者的采访权是公民的知情权的延伸,同时也是合法存在的新闻媒体所必需的一项职业权利。其内容与知情权的内容相同。根据信息来源的不同,采访权又可细分为消极权利、积极权利和约定权利三种:

表现为消极权利的采访权,即在公开场合采访的权利。公开场合指向公众开放的、允许公众自由出入的时间和空间范围。这种采访权是一种绝对权,权利的义务方是一切人。义务方如果强行阻挠、干预记者的采访活动,则构成对采访权的侵犯。虽然是绝对的采访权,但记者在公共场所采访时仍需要谨慎对待几种情况:(1)当被拍摄对象只是作为某群体中的一员而出现时,当被录入的声音不体现特定人的意见时,记者无需一一征得被摄录对象同意。除此之外,记者在采集图像与声音时应慎重考虑到被采访者的肖像权、隐私权等合法权益,以免被诉侵权;(2)对在公开场合进行公开活动的人物(如公众集会上的演讲者、运动场上的运动员、正在表演的演员以及在公开发生事件中发表意见的普通人)的行为和表现,应视为默许新闻媒介公开摄录报道。反之,同样发生在公开场合的私人活动(如在餐厅的家庭聚会、在公园的情侣约会、在银行的取款行为等)则属于隐私保护的范围;(3)对于发生在公开场合的一些违反公序良俗的行为,可以对行为人当场进行拍摄,但要视情况对采访对象的面容和声音进行特殊处理,以免造成过度伤害。

表现为积极权利的采访权,即对负有特定信息公开义务的主体的采访权利,其核心是向政府索取信息的权利。义务方为政府部门及其工作人员。该项权利需要由政府信息公开法来配套予以保障,即对政府信息公开的范围、时效以及信息未予以公开的问责和免责具体标准进行规定。这类权利有待于我国政府信息公开法律的出台保障。

表现为约定权利的采访权,大多数情况下记者的采访都表现为约定采访,这时记者的权利就是一种约定采访的权利。即当信息的拥有或控制者并不负有必须提供信息的义务时,就需要记者与被采访者约定,征得他们的同意。约定双方的关系是平等的:记者有采访的自由,被采访者有接受与拒绝采访的自由,双方只能通过平等协商达成一致。表现为约定权利的采访包括:对单位团体的采访(包括对已被控制的突发事件、自然灾害等现场的采访),原则上应征得有关管理者的同意。因为单位团体的工作、生产、营业、医疗、教学、科研、训练等正常秩序和制度受到法律保护。对非公众人物的拍摄和录音,须征得当事人同意。当记者与信息拥有者达成约定时,其他任何人都不得对采访进行干预、阻碍。否则,不仅侵犯了记者的采访权,也侵犯了被采访者的言论自由和人身自由。

在采访权的行使形式中,偷拍偷录是具有广播电视特点的一种采访手段,也是一直以来颇具争议的一种采访方式。依据上海社科院信息研究所研究员魏永征对偷拍偷录的界定,分为广义与狭义两种。广义的偷拍偷录是指没有征得被摄录对象的同意,在对方未觉察的情况下摄录的。在公共场所对人们的公开活动的摄录多属此种情况,这是法律所允许的,对此人们没有异议。争议主要集中在狭义的偷拍偷录上,即拍摄者明知或者估计当事人不会同意,因而故意隐瞒甚至伪装身份、意图,偷偷进行拍摄、录音。

这种偷拍偷录对于采访者的法律意识有很强的要求,因为不夸张地说,偷拍偷录行为无异于在合法与违法、在公众利益与个人隐私之间艰难地“走钢丝”。一方面现有法律并未对偷拍偷录明令禁止,所以偷拍偷录在不违反其他法律规定,例如《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国国家安全法》等项法律,以及公民和法人的隐私权、肖像权等合法权益的前提下应视为合法。但在具体操作中,采用偷拍偷录的方式必须要符合以下条件:1、采访事关公众利益;2、如果不采取偷拍偷录的方式则无法获得真实的新闻素材,无法让公众得知被遮蔽的真相,使公众的合法权益继续受到损害;3、在偷拍偷录过程中记者只有客观记录的权利,没有主观参与的权利。即记者只能旁观式摄录,不能扮演成不法分子参与到犯罪活动中去,更不能人为地去“激活”尚处在“休眠”状态中的不法活动。“特别是不得采用类似‘诱惑侦查’那样的‘卧底’手段,如伪装成违法犯罪的吸毒者、嫖客、三陪女、人口贩子之类以摄录所需要的资料”。

我国法律对于偷拍偷录所获得的视听资料,经历了一个由否定到有限认可的过程。1995年,最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其话,系不合法行为,以这种手续取得的录音资料,不能作为证据使用。”

2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制”。该规定第六十八条对“合法手段”进行了排出性限定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的证据”。这就意味着未经对方同意私自录制的音像资料可以作为证据使用,前提是这些资料是以合法手段获得的。

该规定并未提及偷拍偷录,不过依据该规定,广播电视新闻记者通过偷拍偷录获取的视听资料具有了作为证据使用的资格,获得手段的合法与否是决定其最终是否能够成为证据的根本标准。这可以看作对广播电视新闻采访中使用偷拍偷录手段的有限认可。

采访权、评论权、报道权在我国目前都无专门法律的权利赋予,并且隶属于新闻采制过程中的内部流程,尤其在当前的社会关注中是密切围绕“舆论监督”展开的,因此我们将在全部完成这三项权利的法理描述后,统一作制度变迁的前景分析。

9.3.3评论权:对“无实际恶意”的保护

评论权就是指新闻媒体有权对其报道的内容进行分析、评论、评述,是编辑部、记者或采访对象对某一问题、现象的看法和意见。简单说,就是授予新闻媒体及其记者发表观点的权利。该权利的权利方是新闻媒体及其记者,义务方是评论涉及的单位和个人。该权利是宪法规定的公民的言论自由权在新闻领域的延伸。同时,评论权内含着批评权、监督权,即新闻媒体及其记者有权依据事实,根据公正、道义和法律、纪律的标准,对社会上不正当的社会行为,违法违纪和犯罪行为进行揭露和批评,故也是宪法规定的公民对国家机关及其工作人员的监督批评权利的延伸。

在对新闻媒体及其记者的评论权限作出规定时,要视评论对象的不同而有所区别,比如对公众人物与普通公民、公众人物的公开活动与生活隐私等。为了对新闻媒体及其记者应有的权利作出合理的判断,有关于此,一些先行国家的司法实践可供借鉴。

美国司法在长期的实践中,基于诽谤诉讼中的公众人物抗辩的理念创造了一个标准——“新闻价值”,该标准成为新闻媒体在隐私权诉讼中最重要的抗辩事由。这一标准是以公众不违反社会公序良俗的获知需求为底线的。在西斯迪案的判决中,法官克拉克指出:

当涉及公众人物时,对衣着、言论、习惯以及个性的一般方面进行的实事求是的评论通常不会越线。也许这是令人遗憾的,但事实是我们的邻人及公众人物的不幸和弱点确实是社会上其他人相当感兴趣和进行讨论的话题。只要这还是我们社会的习俗,那么法院要像禁止在报纸、书籍、杂志中反映出人们的此类偏好就是不明智的。

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