第五节 商业物业管理的立法现状及缺陷
一、商业物业管理的立法现状
（一）商业物业管理的基本法律关系
商业物业法律关系指的是人们在商业物业管理行为中发生的各种关系，是确定各方权利义务的社会关系，由《业主公约》或者《物业服务合同》以及国家和政府部门的有关法律法规来体现，通常只对法律关系各方产生约束力，一旦违反将承担一定的法律责任。商业物业法律关系由主体、客体和内容三个要素构成。主体指的是参加物业管理法律关系享受权利义务的个人和组织，如业主、物业管理公司等。客体指的是权利义务共同指向的对象，包括商业物业的管理措施、附属设备等。内容指的是商业物业主体之间依据法律和合同产生的权利义务。同的销售模式，同的使用性质都会导致法律关系的同。根据主体的同，商业物业管理法律关系主要有以下几类。
1.开发商
与开发商相联系的主要有两种法律关系，分别是管理事务的委托法律关系和房屋质量的维修关系。在商业物业建成后通常有两种模式：一是将所建房产产权自留；二是将所建房产产权分割出售。在第一种情况下，无论开发商采取的是自己成立一家独立核算的子公司管理物业还是委托其他物业管理公司管理，与物业管理企业的法律关系都是对管理事务的委托关系，通过物业服务合同对双方权利义务进行规定。而在第二种情况下，房产产权转移之后，开发商由房屋的所有权和使用权人变成单纯的承建商，其先期委托物业管理公司提前介入新建项目的管理行为只能是一种暂时安排，签订临时委托管理合同，合同期限一般很短，是一种临时的管理事务委托关系。业主委员会成立后，有可能重新选聘物业管理公司。
2.业主
业主作为使用权人和产权人，根据同的销售模式有可能产生同的效果，在产权分割出售的模式下，条件成熟后可以召开业主大会选举业主委员会，由于商业地产业主多为投资客，目前业主委员会在商业物业中还较少，但从理论上还是具备成立的可能性，业主委员会作为常设的最高权力机构，代表广大业主的权益，其有权利更换选聘新的物业管理公司，业主委员会与物业管理公司之间是合同聘用关系，物业管理企业与业主之间是服务与被服务的关系，物业管理企业通过合同或契约，接受业主委托经营管理物业，业主缴纳物业费。在这一过程中业主处于主导地位，而物业公司则扮演了“大管家”的角色。若是在开发商只租售的模式下，那么产权人唯一因而存在成立业主委员会的必要，应延续前期的合同关系。
3.承租人（商户）
承租人有的是与业主直接联系，签订租赁契约（协议）。有的是业主委托商业物业管理公司代理将其拥有的物业出租给承租人，承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守业主公约及其他物业管理制度，接受物业管理公司的管理和业主委员会的监督。承租人但要与出租人签订租赁合同，而且要与物业管理公司签订管理公约，通常做法是由接受服务的承租人缴纳物业费，业主承担连带责任。
4.政府相关部门
政府相关部门与商业物业管理公司、业主、商户之间是监管与被监管，指导与被指导的关系，这种关系主要体现在相关部门对业主委员会的备案，对物业服务收费的监督，对物业管理投诉的处理，对物业管理违规行为的处罚，举办大型活动的审批备案等等。
5.其他相关机构
物业管理公司依据委托管理合同在物业区内开展管理工作，一些专业化的工作需要和其他公司发生联系，如电梯公司、环卫机构、建筑维修部门、广告公司等，这些关系根据提供服务的同可以分为承揽合同、租赁合同、买卖合同等等。这些关系的合同相对人是物业管理公司和相关机构，但其结果却直接影响业主与商户，所涉及业主与商户重大利益的合同物业管理公司仍应经过过半数业主的同意，双方依据真实的意思表示违反法律法规履行权利义务。
（二）我国商业物业管理的立法现状
所谓物业管理立法是指国家有关机关依照法定权限和法定程序制定或认可调整物业管理关系的法律规范的活动。我国物业管理立法是从住宅物业开始的，商业物业作为物业管理的一部分，应当适用国家关于物业管理的规定，但对于专门针对住宅物业规定的情形则适用。我国的物业管理立法经历了一个漫长的过程，立法现状主要有以下四个层次。
第一层次是宪法中的有关条款。1988年4月12日，修订后的《中华人民共和国宪法》指出：“城市的土地属于国家所有，土地使用权可以依照法律的规定进行转让。”这一个规定为商业物业的产生奠定了基础，正是有了土地制度的改革，开发商能够取得开发商业地产的资格，大规模商业地产的崛起促进了商业物业管理的发展。同时《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”宪法从母法的角度上，为业主享有商业房产的占有、使用、收益、处分及选聘物业管理公司代为管理等权利提供了根本依据和指导思想。
第二层次是全国人大及其常委会，国务院所属各部委颁布的物业管理方面的法律法规，以及针对物业管理企业、物业管理服务标准等内容的规范性文件。1994年3月建设部颁布了《城市新建住宅小区管理办法》，这是我国第一部全国性的物业管理部门规章。虽然该规定是针对住宅小区颁布的，但它明确了我国物业管理的体制和机制，规定由物业管理公司统一实施社会化、专业化管理模式。这一立法也为之后商业物业管理提供了参照，确定了基本模式。1994年后，物业管理立法内容断完善，立法效力层次逐渐提高。1998年财政部颁布了《物业管理企业财务管理规定》，1999年11月颁发了《物业管理企业资质管理试行办法》、2000年建设部颁布了《全国物业管理示范住宅小区（大厦、工业区）标准》等。但这一时期的立法多以新建住宅小区为突破口，很少专门涉及商业物业管理，商业物业管理基本处于参照住宅物业管理的地位。
最具历史性意义的应当归于2003年6月8日国务院颁布于同年9月1日正式实施，并在2007年8月26日修改于2007年10月1日起施行的《物业管理条例》，它确立了业主大会制度、业主公约制度、物业承接验收制度、物业管理专业人员职业资格制度等，明确了业主、物业管理企业、开发商、行政主管部门等各方主体的权利义务、职责范围，它标志着我国物业管理进入了法制化、规范化发展的新时期。商业物业管理作为物业管理的一部分，理应适用该条例。但其内条款若只针对住宅物业，则该条款适用于商业物业管理。例如第20条规定：“住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的社区委员会，并认真听取社区委员会的建议。”由此可知商业物业若成立业主委员会，其作出的决定并必然告知所在区域的社区委员会。第24条规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”由此可知，在无明文规定下，商业物业可采用协商的方式选聘物业服务企业。第54条规定：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。”那么可知法律并强制商业物业交纳专项维修金等等。可以说《物业管理条例》的出台对维护业主和物业管理企业的合法权益，防范和解决物业管理纠纷，规范物业管理行为，具有十分重要的意义。
此外，一些其他的法律法规对物业管理所涉及的一些问题也有所规定。如《民法通则》的相邻制度，《合同法》的委托合同制度，《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《房屋接管验收标准》、《城市房屋修缮管理规定》、《建筑装饰装修管理规定》的相关规定等。
第三层次是各省、自治区、直辖市人大及其常委会颁布的物业管理规定方面的地方法规，以及同级人民政府颁布的行政规章。如《深圳经济特区物业管理行业管理办法》、《重庆市物业管理办法》、《广东省物业管理条例》，福建省在2006年9月28日通过了《福建省物业管理条例》，2007年3月1日起执行《福建省物业服务收费管理实施办法》，2008年发布了《福建省物价局关于规范物业管理区域内车辆停放服务收费管理的通知（闽价房〔2008〕159号）》等。也有若干专门针对商业物业的管理办法，如广州市2010年实施的《商业物业节能环保管理规范》，适用于广州市行政区域内商业物业管理服务中的节能环保活动，规定公共区域空调温度得低于26℃，中央空调机组蒸发器和冷冻水温差能大于4℃，每周应至少检查一次排污管道、集水井等，建议大型商业物业宜采用楼宇智能管理对设备设施实施集中管理、分散控制、数据采集、分析调整，以实现综合节能等。这些地方性的物业管理条例、办法虽然无法面面俱到，但在一定程度上规范了我国各地方的商业物业管理市场和物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，对商业物业管理活动的健康发展起到了推动作用。
第四层次是最高人民法院颁布的司法解释。目前运用最多的是《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，这些司法解释补足了法律法规中一些规定明确的漏洞及司法实践中出现的难题，如针对《物权法》中业主确定的明确，确立了房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，仍未依法办理所有权登记的情形下仍然享受“业主”身份。针对“建筑物共有部分和专有部分”的衡量难，将专有部分的范围扩展至整栋建筑物、特定空间及露台等，对界定标准的“登记”改为“能够登记”，对共有部分专门作出了兜底性的规定。即只要满足属于业主专有部分和属于市政公用部分或者其他权利人所有的就属于共有部分。针对车位、车库所有权引发的纠纷热点，明确了只要开发商已经按照规划确定的建用于停放汽车的车位、车库与专有部分的比例，将其出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为已符合《物权法》规定的“应当首先满足业主的需要”的规定。针对物业服务合同规定简单，但发生争议时如何认定各方权利义务难题，司法解释依据合同默示条款理论，合理扩充了物业管理企业应承担义务的依据范围，即限于合同中的明示条款，还包括了法律法规规定、行业规范，以及物业管理企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则。此外，司法解释还在一定程度上破解了物业服务欠费纠纷难题，物业服务合同结束后，物业管理企业拒绝退出的处理等等。最高人民法院的司法解释是随着我国房改制度的断推进，物业纠纷案件数量的断增加，相关法律出现滞后性的背景下出台的，是法律解释的重要组成部分。在实践中对于物业纠纷统一裁判尺度，弥补法律漏洞，树立与时俱进的法律理念，维护法律的权威具有重要作用。
国家颁布的法律法规以及各地方颁布的物业管理条例和规章，初步组成了我国物业管理的法律体系，使商业物业管理企业、业主、物业使用人、物业管理人员在一定程度上有法可依，确立了我国的物业管理法律制度的框架，为我国商业物业管理立法的完善和成熟起到了有力的推动和促进作用。
二、国外商业物业管理立法模式比较
商业物业管理在欧美地区发展较早，其立法也更为成熟。纵观发达国家，目前立法模式共有四类。
（一）民法模式
此种模式指的是在民法中设定条款直接规范物业管理法律关系。这种模式以民事基本法的模式确立了物业管理法律制度，但因篇幅有限无法详尽物业管理诸项法律制度，操作性较弱。以意大利和瑞士为代表。
意大利已经形成了较完善的民法典，意大利新《民法典》的第1117条至第1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围；共有人对共同所有物之权利，共同部分之可分割性；共同部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担；管理人的选任与解任；管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）赞同时之提起诉讼；管理人之处置，分层住宅所有人引起之费用等。【4】
（二）住宅法模式
此种模式指的是制定住宅法对各种形式的住宅所有、租赁等进行规制，其中专章介绍物业管理。这种模式将物业管理单纯地作为住宅管理的一部分，对其他类型的物业无法起到有效规制，无法适应日益发展的物业管理形态。以英国、加拿大、新西兰、印度等国为代表。
英国于1957年制定的《住宅法》，其中第三部分为区分所有建筑物制管理，将其管理规定为“多头管理”体制，管理机关为住房管理当局。包括：依《住宅法》而成立的住宅公司、符合1960年慈善团体法的信托组织、都市发展公司及威尔士乡村发展理事会。【5】
（三）建筑物区分所有权法模式
此种模式指的是专门制定建筑物区分所有权法，其中设专章专节对物业管理进行规定。这种模式将物业管理作为建筑物区分权的要素之一加以规定，揭示二者的内在联系，内容较为具体和完整，被大多数大陆法系国家采用。以法国、德国、日本为代表。
法国最早于1804年《法国民法典》第664条中确立了建筑物区分所有权制度，开辟了以民法形式对物业管理予以立法确认的先例。第一次世界大战后被废止，1967年正式颁布《法国住宅分层所有权立法》，沿用至今，其内容详尽，是现代各国物业管理中具有代表性的一部法律。这部法律规定了区分所有权之定义及机构，物业管理者的义务及责任，管理团体之债权确保、有偿让渡以及专有场所的改良、增设附属设施之行使等诸多方面内容。该部法律加强了物业所有人集会之功能，并由通常多数表决管理普通共同义务，以2/3特别多数决定特别重要共同事项，团体法理的精神深植于物业管理制度之中。
德国在比较、参考邻国法律的基础上，于1951年3月15日制定了《关于住房所有权及继续居住权的法律》，建立了德国自己的建筑物业管理制度。但随后也出现了一系列问题，如所有权之让与限制及使用限制之程度、管理人的任免等。1973年5月30日和1973年7月30日，德国政府对1951年住宅所有权法进行了两次修改，增加了管理人任免等有关问题的规定。其中关于停车场作为特别所有权要件的增订，首次解决了实务上有关停车场登记问题，对他国解决同类问题具有重要参考意义。
日本于1983年5月21日修订了《关于建筑物的产权所有等的法律》，该法成为当今日本物业管理中的一项基本法律。在此基础上，日本政府将管理规约、管理委托契约书、管理业务处理准则等作为官方标准法律样本，要求每位业主须依照这些样本与物业管理公司签约，以确立双方的法律关系。对于商业大厦的专业操作，有《大楼管理法》、《警卫法》、《消防法》等，这些规定对从业资格、操作规范、质量要求、安全保障、技术指标等作了具体规定。
（四）物业管理法模式
此种模式指的是专门设立物业管理法，统一规制物业管理法律关系。这种模式将物业管理从建筑物区分权中独立出来集中规定，内容更为细致，覆盖面更广，是适应断变化的物业管理市场发展的产物。以中国香港、台湾地区为代表，我国大陆的立法也是采用该模式。
台湾地区1992年“内政部”公布的《公寓大厦及社区安全管理办法》，从治安目的出发，对物业进行管理。香港于1970年制定《多层大厦（业主立案法团）条例》，该条例也是对物业管理的专门立法。
三、我国商业物业管理的立法缺陷
（一）现行立法层次太低，针对性立法滞后
一方面，目前我国有关物业管理的立法多为地方性法规，层次最高的《物业管理条例》也只是由国务院颁发的行政法规，无全国人大颁布实施的基本法律，立法层次低。另一方面，缺乏专门针对商业物业管理的相关法律法规，现行立法多以住宅物业为对象，虽然商业物业管理可以参照其中部分条款，但针对性弱，其中许多管理规定无法适用，导致实务中常常出现判决无据。例如，对商业物业管理企业资质认定明，业主委员会法律地位清，缺乏商业物业专项维修基金收取、使用事项、标准、额度和适用程序等的细则，对商业物业管理的公共、营销特征未有针对性的规制，物业企业收费很难，服务质量得到业主的认可等，究其原因，主要是关于物业管理的地方配套立法尚完善。同时，由于商业物业管理发展快，所涉及的部门过多、服务种类多杂，现行的法规无法涵盖所有的物业服务内容、所涉部门和处理程序，具有一定的滞后性。立法的缺陷制约了商业物业管理行业的健康发展和物业管理服务水平的提高。
（二）现行立法对商业物业管理市场规范有待调整
法律规定国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。建立市场竞争机制，开展招标投标活动。但这只是提倡而已，且对于商业物业并没有硬性的招投标限制。实践中，商业物业建成后，通常由开发商成立子公司对物业进行管理，形成管理终身制。这种市场垄断行为，仅剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也利于整个商业管理市场的健康发展。在这种情况下，一旦物业本身有问题，业主就会把责任推到物业管理企业的身上，并以此为理由拒交物业管理费，在一定程度上造成了物业管理企业的经营困境。另外，法律虽然规定物业管理企业退出物业时应与新接管的企业做好接管移交手续，但没有规定时间和移交内容，目前我国商业物业管理市场还较为混乱，需要从立法的角度上尽快将其规范起来。
（三）现行立法对商业物业管理费规定过于抽象
我国法律规定商业物业管理费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，采用市场指导价，由物业管理企业与业主自行协商。但这样的规定过于抽象，可能导致同地区同资质企业的收费标准产生巨大差异，造成公众对物业服务费标准的质疑，在调整物业费的时候受到业主的抵制，降低物业管理企业的社会公信力。同时，物业服务费定价原则的外延很广，为某些法企业的恶意抬高或降低物业服务费提供了“便利”，在物业管理企业之间形成恶性竞争，给相关行政部门和行业协会的监督造成了重大的阻碍，甚至直接危害到整个商业物业管理行业的秩序和社会地位。
（四）现行立法对商业物业管理监督体制不明确
现行立法规定住宅小区的业主大会会议及其作出的决定，应当同时告知相关的社区委员会，并认真听取建议。但在商业物业管理中，政府相关部门或基层组织对于业委会的成立、权利的行使却没有规定是否要监督，对于牵涉业主和企业十分重要的物业管理合同也未要求进行备案。《物业管理条例》仅规定了政府相关部门对物业企业相关做法的处罚权，却没有规定具体的管理细则，容易导致一些政府部门的干预过度和作为。在实务中，一些政府部门在相互配合上缺乏整体性，对于城市商业圈设计未形成有效的整合，甚至把物业管理企业视作“社会单位”，而非市场经济中的企业主体，忽视了业主与物业企业之间基本的雇佣关系。
（五）业主权利义务设置不对等，商业物业管理企业缺乏法律保障
商业物业管理企业与业主作为平等的法律主体，法律法规的内容应该强调双方权利义务的对等性，但是，现行的法律法规中都将业主作为地位较弱的民事主体进行保护，着重保护业主在物业服务中的主导地位，而忽视了对业主所有权的限制，造成了业主滥用权利的现象，加重了物业管理企业的法律义务和诉讼风险。例如，商业物业公司大都承担了部分的社会职能，在所管区域内对交通、治安、环境美化等都承担着一定责任，但面对各种纠纷和侵害时只能寻求合同法的一般保护，又无执法权，对绝大多数严重妨碍物业管理的行为没有具体的私力救济权利和程序的保护。
四、完善我国商业物业管理的立法建议
（一）提高立法层次，健全法律法规
首先，在贯彻落实《物业管理条例》的基础上，应当全面系统地梳理物业管理中存在的问题，适时将物业管理条例上升为基本法律。在立法过程中设立专章对商业物业法律关系及相关主体的权责进行探讨，对其在经营、公共方面的特性进行规制。其次，建立健全关于商业物业管理方面的法律法规，设立专项维修资金的管理细则，参照发达地区设立公共维修基金用于小型维修，明确企业、业主、商户三者之间的法律关系，对于有争议的物件寄存、车辆保管等合同明确权利义务等等。最后，对于目前法律法规、规章制度中的空白问题，可以采取先由政府及相关部门授权物业协会设立行业规范的方式，弥补法律漏洞，指导实践中的具体操作。通过先行先试的经验积累，以社会组织的方式探讨物业管理具体操作中的可行性方案，为将来制度规范的完善提供数据和实践的支持。提高立法层次、健全法律法规对新形势下促进商业物业管理行业的健康发展和物业管理服务水平的提高具有重要意义。
（二）促进业主委员会的成立运作，明确业主委员会的法律地位
我国目前在商业物业中成立业主委员会的比例极小，对于业主的利益缺乏组织保护，笔者认为，可以在配套立法上对商业物业业主委员会的建立、运作、监管、制衡、防止渎职滥权等方面作出具体规定，重点围绕组织架构、决策机制、行为规范、民事能力四种制度展开，从立法上直接赋予其相应的民事主体资格，承认其具有相对独立的法律主体地位和诉讼主体资格，使其逐渐具备参与商业物业管理及承担责任的前提条件。通过对业委会的监管，对业主权利义务实施的引导，明确业委会的诉讼主体资格，从而维护业主、商户的利益，及时有效地解决商业物业管理中出现的纠纷。
（三）规范商业物业服务准则，完善商业物业收费标准
针对目前商业物业管理市场上存在的物业企业收费很难、服务质量得到业主的认可的情况，应当从立法上明确整个行业物业服务质量和收费标准，建立科学合理、质价相符、等价交换的市场化收费机制，对商业物业管理企业在服务过程中向业主、商户提供的服务事项、内容、标准和相应的收费项目、标准做出规定，同时向社会和有关部门公开。各地区可以根据本地经济发展水平规定收费细则，明确商业物业管理企业提供与收费标准同的服务质量和业主拖欠物业费时应当承担的责任，充分考虑物价指数和劳动力成本增长因素对物业费的影响以及未来物业费变动的机制，从而确保物业的安全和正常使用，促使物业管理服务模式转换、使物业管理企业与业主之间的关系建立在自由契约的基础上，维护各方参与者的稳定，化解因服务质量与收费产生的冲突。
（四）构建商业物业管理制度，规范商业物业管理市场
1.加强政府的行政监管
从立法上要求对重要的物业服务合同采取备案，对业委会进行监督，规定对违反物业服务合同的行为采取一定的行政处罚措施。设立商业物业服务监察执法机构，了解行业管理，听取业主、商户、物业企业、物业管理协会四方意见，拓宽解决物业纠纷的渠道，参与调解，避免冲突的扩大和诉讼的产生。
2.提高行业准入标准
对于目前商业物业管理企业资质认定规范的情形，政府应当出台具体的办法，提高企业门槛，严把企业入门关，提出更为具体、划分更为详尽的评判标准，在已有的一、二、三级标准中再划分甲、乙、丙三等，并制定评分细则。详尽而多层次的企业资质等级设置，有利于为物业费价格指导和各项标准制定提供更为合理的评判依据，也有利于提高企业改进管理水平的积极性，为业主选聘物业管理企业提供切实的数据参考。
3.分离合理的社会管理职能
针对商业物业管理企业所承担的社会管理职能，如社会治安、公共卫生、城市绿化、公用事业等职责，应当明确企业具有一定的社会责任意识和职责，但应承担所有后果，应根据其自身的责任范围和所尽义务的可能，分离出合理的职能义务还与行政单位，使物业行业回归商业化服务的本位。
