第三节 商标显著性与驰名商标的特殊保护
一、问题的提出
驰名商标是《保护工业产权巴黎公约》等国际公约的产物，更是世界经济一体化的产物。无论是采用使用取得原则的国家，还是采用注册取得原则的国家，所取得的商标专用权都要遵循“知识产权的地域性原则”，“作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内”。【72】而驰名商标完全不是这样：按照《巴黎公约》第6条之2的规定，即便驰名商标在该成员国没有注册，但是该商标事实上在该国已经广为人知，经该成员国主管机关认定，该驰名商标的所有人，对在他之前申请或注册的相同或相似商标，有权要求主管机关不予注册或撤销注册，并禁止侵权人使用该驰名商标，驰名商标获得法律的全面保护。
驰名商标是最强的商标，拥有最强的商标显著性，它的商标显著性甚至跨越了国界。在世界经济一体化的今天，贴附着商标的商品和服务在世界范围内流转，跨国公司在海外的直接投资、商标的许可贸易以及各种传播媒介对于商标的大肆宣传，都使得一些商标的知名度超越了国界，为不同国家消费者所熟悉。驰名商标不仅仅标示了商品或服务的来源，它还代表了良好的商誉和相当高的知名度。《巴黎公约》的起草者出于解决知名商标在他国被抢先注册的问题，提出了驰名商标的特殊保护的概念，但它在客观上也造就了一种显著性最为强大的商标。
从商标显著性来看，驰名商标概念的出现无疑给传统的商标显著性力量增加了新的内容。如果将商标显著性看作是获得商标专用权的前提，那么驰名商标无疑应当具有最强的显著性，否则怎么会获得最强的商标法保护。但问题是从国际条约到我国的商标立法，驰名商标的判断强调的是商标的知名程度和使用强度，而不考虑商标是否具有显著性。是否在判断驰名商标时，对商标显著性的考虑已经不是重点，商标的商业使用效果才是决定是否授予特殊保护的关键？
二、驰名商标概念的产生来源
《保护工业产权巴黎公约》最初主要是规定在原属国注册的商标，到巴黎公约成员国注册时，应当受到“原样保护”，即只有在公约允许的范围内其他国家才能驳回注册申请。这虽然在一定程度上保障了在原属国已经取得注册的商标，可以比较容易地取得在其他成员国的注册，但对于可能出现的驰名商标抢注问题，1883年的《巴黎公约》并没有任何规定。所谓驰名商标的抢注问题，主要是指驰名商标的所有人由于种种原因，没有来得及在有关国家注册，但事实上该商标在该国相关公众中，已被普遍认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册则不保护”的原则，对驰名商标的所有人就可能出现不公平的结果，同时还可能误导消费者。【73】
为了解决驰名商标的抢注问题，在1911年修改《巴黎公约》的华盛顿外交大会上，法国率先提出了对驰名商标进行特殊保护的问题。法国当时的建议是，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。这一建议由于两个只保护注册商标国家的反对，最后未能通过。【74】
在1925年的海牙外交大会上，荷兰等国家再次提出保护驰名商标的建议，并最终在《巴黎公约》中增补了保护驰名商标的规定（即第6条之2），从而正式拉开了保护驰名商标的序幕。【75】 1925年的《巴黎公约》第6条之2规定：（1）缔约国承诺，如果本国法律允许，应在行政中，或依有关当事人的请求，对商标注册国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有，并且使用在相同或类似商品而驰名的商标，构成复制、仿制并可能产生混淆的商标，拒绝或撤销注册。（2）在至少3年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。期间自该商标注册之日起计算。（3）对于依恶意取得注册的商标提出撤销注册请求，不受规定时间的限制。
这一文本只涉及拒绝注册或宣布注册无效，但没有禁止使用的规定，而对于善意发生的冲突，驰名商标所有人至少有3年的时间提起诉讼。1958年的里斯本外交大会对该条又进行了修改，增加了驰名商标所有人禁止他人使用同一商标的权利，并将诉讼时效从3年改为5年。
TRIPS协定第16条在《巴黎公约》上述规定的基础上，进一步扩大了驰名商标的保护范围：一是将保护对象从商品商标扩大到服务商标；二是从相同或相似商品或服务扩展到不相似的商品或服务。如果驰名商标已经注册，并且该商标在不相似的商品或服务种类的使用会表明他人的商品或服务与驰名商标所有者之间存在某种联系，并且有可能损害驰名商标所有者的利益，那么，为了避免混淆的发生，对该驰名商标的保护范围将由其实际注册的“相同或者类似商品或者服务”扩大到其声誉所及的未注册的“不相同或者不相类似商品或者服务”。
在确定一个商标是否为驰名商标时，各成员方应考虑到有关部分的公众对该商标的了解，包括由于该商标的推行而在有关成员方得到的了解。与《巴黎公约》不同，TRIPS协定缩小了公众的范围，提出只需要考虑“有关部分的公众”，而不是社会中的大多数公众。这也意味着，对于驰名商标的保护也应当以“有关部分的公众”为准，没有必要以所有消费者的认知状态进行判断。
欧共体商标第一号指令仅在第4条第2款提及“驰名商标”的概念，在该条文中，欧共体商标第一号指令规定《巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标可以构成阻止在后商标注册和使用的在先权利。也就是说，驰名商标的产生意味着在先权利的产生。此外，欧共体商标第一号指令还在第4条第3款规定，具有一定声誉的商标有资格获得反淡化保护。而驰名商标明显属于具有一定声誉的商标，因此驰名商标当然能够获得反淡化保护。
三、驰名商标的认定方法
（一）国际条约和某些国家立法对驰名商标判断的规定
“驰名商标不仅发挥商标识别出处的基本功能，而且在吸引注意力、表彰顾客身份方面具有普通商标所不具备的作用。”【76】驰名商标是典型的强商标，各国法律对驰名商标的保护范围早已超越了相同或相似的商品种类的界限，因而商品、服务经营者对之趋之若鹜，但问题是如何判断驰名商标，或者说具备了怎样的条件才能成为驰名商标。
《保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）第2条对于驰名商标的认定规定了可供考虑的六个方面因素：（1）该商标在相关公众中的了解或认知程度；（2）该商标使用的持续时间、程度和地理范围；（3）该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示；（4）能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围；（5）该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的程度；（6）该商标的相关价值。
世界知识产权组织国际局还对《联合建议》进行了解释，形成了《关于驰名商标保护规定的注释》（以下简称《注释》），该《注释》认为，对于第一个要素中相关公众对于商标的了解或认知程度，可通过消费者调查和民意测试来确定。对于第二个要素，该商标的任何使用的持续时间、程度和地理范围，是与确定该商标是否在相关公众中驰名程度相关的因素。对于第三个要素，虽然完全可认为宣传商标即构成商标使用，但该条仍被列为认定一商标是否驰名的标准因素之一。这主要是为了避免关于宣传商标是否可以被认为是商标使用的任何争论。随着市场上越来越多的相互竞争的商品或服务的出现，公众对一具体商标尤其是对于新的商品或服务的商标的了解，可能主要来自于对该商标的宣传。例如，通过印刷或电子媒体（包括因特网）做广告即是一种宣传形式。另一个宣传的例子是，在交易会或展览会上展示商品或服务。由于参观展览的人可能来自不同的国家，因此第三条标准信息所称的“宣传”不限于国际交易会或展览会。
1995年制定的《美国商标淡化法》（又被简称为FTDA）对《兰汉姆法案》进行了修改，在《兰汉姆法案》第1125条中增加一款，专门对驰名商标的认定因素进行规定。立法者认为商标是否驰名，法院可以考虑如下因素，但不局限于此：（a）商标固有显著性或获得显著的强弱程度；（b）商标用于商品或服务上的持续时间及范围；（c）商标广告与宣传的持续时间与范围；（d）商标用于商业上的地理范围；（e）使用商标的商品或服务上的交易渠道；（f）著名商标在贸易区域内及交易渠道中被认知的程度；（g）第三人使用相同或近似商标的性质与范围；（h）是否为联邦注册商标。在《美国商标淡化法》对驰名商标的认定因素的规定中，最有特色的是有关对商标显著性的规定。商标显著性是获得商标专用权的前提条件，法律对驰名商标的保护是以它具有显著性为前提的。
（二）我国对于驰名商标判断的规定
1.立法层面的驰名商标判断
我国于1985年3月19日正式加入了《保护工业产权的巴黎公约》，但对于驰名商标的含义及其判断要素，即便是在1993年修订《商标法》时也未曾加以规定。直到1996年国家工商行政管理局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，才对驰名商标及其认定的证明文件作出了规定。该规定认为：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”在第5条中该规定对于申请认定驰名商标所需要提交的证明文件进行了列举：（1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最早使用及连续使用的时间；（6）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。除此之外，在第6条还规定，在认定驰名商标时，应当征询有关部门和专家的意见。应当说《驰名商标认定和管理暂行规定》的出台是具有进步意义的，尤其是依照该规定国内外的商品经营者、服务提供者能够在我国申请取得驰名商标，获得对商标更加强有力的保护。
但是，该规定也存在两个问题：首先，在解释驰名商标的概念时，将驰名商标视为一种注册商标，是与《巴黎公约》的精神不相一致的。如前文所述，普通商标在我国通过注册获得商标专用权，而驰名商标的权利获得乃是基于我国相关公众对该商标的知晓程度，而与是否注册无关。其次，该规定将许多没有意义的证明文件列为需要提交的材料，徒增申请人的证明成本，使得申请人对于申请驰名商标望而却步。驰名商标的认定所要考察的对象是该商标在我国的公众知晓程度，但规定却要求申请人提交该商标在国外使用情况和注册情况的证明，这说明对于驰名商标的理解还是存在着偏差。
2001年我国对《商标法》进行了修改，增加了对驰名商标认定因素的规定。为了贯彻实施《商标法》，国家工商行政管理总局决定对《驰名商标认定和管理暂行规定》进行全面的修改，并于2003年4月17日出台了《驰名商标认定和保护规定》。该规定也在第2条对驰名商标的含义进行了解释，“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。与《驰名商标认定和管理暂行规定》最大的不同是，新的《驰名商标认定和管理规定》将相关公众的范围界定为在中国的相关公众。这对于驰名商标的认定产生了一定的影响，即申请人不需要再对商标的国外使用情况和注册情况进行证明，大大降低了申请驰名商标的证明成本。在《驰名商标认定和保护规定》第3条中规定了认定驰名商标需要提供5种证据材料：（1）证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；（2）证明该商标使用持续时间的有关材料，如该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；（3）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，如广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；（4）证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，如该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；（5）证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
《驰名商标认定和管理规定》在认定驰名商标方面，最大的进步是将证明相关公众对该商标知晓程度的证据归入认定驰名商标的证据中，并将该种证据列为各种证据之首，足见其重要地位。驰名商标是否驰名始终都是与消费者对该商标的主观认知密切联系的，而商标的使用范围、使用时间和使用强度最终都是从侧面推断消费者对该商标的认知程度，从这个角度来看，相关消费者对该商标的知晓程度应当成为认定驰名商标的直接证据，而其他证据只具有间接证据的地位，数量众多的间接证据只有相互连接形成一个稳固的链条，才能得出一个相当确定的结论。因此，很可惜，2003年出台的《驰名商标认定和保护规定》没有进一步将相关消费者对该商标的知晓程度放到直接证据的位置上来，而是将它与其他间接证据并列。
应当说《驰名商标认定和保护规定》对于探索适合我国国情的驰名商标制度是具有重要意义的。《驰名商标认定和保护规定》第10条还规定：“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑《商标法》第14条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”有学者认为：“第十条则对在实践中如何掌握《商标法》第十四条所述因素规定了两个原则：一是应当综合考虑规定的各项要素，二是不以必须满足规定的全部因素为前提。”【77】
2013年我国对《商标法》进行了第三次修订，对于原《商标法》认定驰名商标的5个考虑因素，新《商标法》予以保留。但新《商标法》在第13条中对于什么是驰名商标进行了解释：即“为相关公众所熟知的商标”。该规定以“为相关公众所熟知的商标”的方式描述驰名商标，而《驰名商标认定和保护规定》中“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”的表述中使用的词语是“广为知晓”，“熟知”与“知晓”存在认知程度上的变化，反映出新《商标法》对于“驰名”的理解更加注重相关公众的认知程度。
2.实践层面的驰名商标的认定
我国对驰名商标进行保护，最早是对美国杜邦公司的“FREON”商标的保护。【78】 1983年6月28日，美国杜邦公司向我国商标局申请了“FREON”（氟利昂）商标注册时，尽管当时该商标在中国几乎成为“冷却剂”商品的通用名称，但考虑到该商标自1931年起一直使用，在世界上91个国家获得注册，确属驰名商标，因此商标局同意核准其注册，并发出通知，要求有关企业将使用“氟利昂”作为商品名称的一律改称“氟制冷剂”。我国1982年的《商标法》并未规定驰名商标。在判断驰名商标时，仅依据该商标在国外的注册情况就作出该商标是否驰名的判断，不考虑“FREON”的对应中文含义“氟利昂”已经成为制冷行业的通用名称，也不考虑我国广大消费者是否知晓该商标，就作出是否驰名的判断，其合理性有待商榷。
在我国加入《巴黎公约》之后，在“PIZZA HUT”商标的驰名商标认定中，我国商标局根据必胜客国际有限公司是该商标的创始人，其“PIZZA HUT”已在包括澳大利亚在内的67个国家和地区获得注册的事实，依据《巴黎公约》有关驰名商标保护的规定，于1987年裁定必胜客国际有限公司的“PIZZA H UT”商标为驰名商标。而必胜客在1990年才进入中国市场，在此之前的1987年，普通消费者既没有获得贴附有“PIZZA HUT”商标的商品，也没有广告对“PIZZA HUT”商标进行宣传，那么如何判断在我国消费者中已经达到驰名的标准呢？
四、商标显著性与驰名商标的认定
（一）商标显著性与驰名商标认定的考虑要素
在驰名商标的认定过程中，很多人都忽略了商标自身的显著性在判定驰名中的重要地位，完全以商标的商业力量作为判断驰名的标准，而将选择怎样的商标放到了一边。本书认为，商标显著性是商标的本质特征，驰名商标不仅具有显著性，而且应当具有相当强的显著性。因而在认定驰名商标的过程中，应当对商标的固有显著性或获得显著性的程度进行认定。
在这一点上，我国的商标立法明显要快于商标理论。2003年出台的《驰名商标认定和保护规定》在第11条中规定：“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时，应当考虑该商标的显著性和驰名程度。”对于“商标的显著性”有学者认为：“驰名商标的显著性与申请注册的商标的显著性也是有区别的。普通商标的显著性主要源自设计，驰名商标的显著性则不仅来自其设计本身，更多的却是产生于其在市场中的使用，亦即来自该商标所代表的商品或服务的功能、质量、宣传、市场占有率、在相关公众中的声誉、知名度等。虽然驰名商标比普通商标具有更强的显著性，但不同驰名商标的显著性在设计上和使用上也是不同的，因此驰名商标虽然都受到法律较普通商标更强和更宽的保护，但所受保护的强度和宽度会因显著性（相对显著性或绝对显著）的程度不同而有所不同。”【79】
本书认为，对驰名商标的认定是一个事实判断问题，一个商标不可能因为判断而变得驰名，正如同不能因为注册而获得商标显著性一样。商标显著性是商标的本质属性，不仅普通的注册商标具有商标显著性，而且驰名商标也应当具有显著性。显著性的强弱应当成为认定驰名商标的重要考虑因素，美国《兰汉姆法案》在认定驰名商标时，对商标显著性进行考察的规定，无疑是值得我们借鉴的。
（二）商标知名度的取得与商标显著性
1.驰名商标保护的特殊性
首先，驰名商标是商标专用权地域性的例外。按照商标专用权地域性的规则，商标专用权在一国获得保护完全取决于该国的法律规定，通过在该国使用或注册该商标所获得的商标专用权不能超越该国的边界。这也意味着，在一个国家发生的事实不会影响到在他国的权利，但是驰名商标成为该规则的例外。商标所具有的超越国界的知名度或声誉，成为对它进行扩张性保护的基础。
其次，对驰名商标进行跨类保护，是商标按类保护的例外。按照商品或服务种类规则，法律只保护与商标注册或使用相同或相似的商品或服务种类，对于他人在不相类似的商品上使用商标的行为，权利人无权禁止。但驰名商标则获得了更强的保护，根据TRIPS协定的规定，对驰名商标的保护可以扩展到非竞争性的商品或服务上。
最后，驰名商标是注册的例外。我国是一个采用注册取得原则的国家，商标只有获得注册才能获得排他性的商标专用权，而要获得注册，商标就必须具有固有显著性或者获得显著性。驰名商标是《巴黎公约》的产物，而我国是《巴黎公约》的成员国，这也就意味着我国有义务履行《巴黎公约》的规定，对于我国相关公众所熟知的驰名商标予以特别保护，即便它没有在我国注册。
2.我国商标法对驰名商标是否注册的两种不同保护态度
我国的商标行政管理机关无法对未注册的驰名商标显著性进行审查，但是对于驰名商标的保护范围我国可以自主地作出规定。按照《商标法》的规定，对未在我国注册的驰名商标，只保护其在相同或者类似商品或服务上注册和使用的权利。如果某一个申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在我国注册的驰名商标，用于相同或者类似商品或服务上，容易导致混淆的，则对该商标不予以注册并禁止使用。但是，如果使用该申请注册的商标的商品或服务与使用未在我国注册的驰名商标的商品或服务不相同或不相类似，则不禁止其注册和使用。这也意味着，要想获得驰名商标的“跨类保护”，禁止他人在不相类似商品或服务上注册和使用该驰名商标，该驰名商标必须进行注册，必须对驰名商标的显著性进行实质审查。
3.显著性审查与对驰名商标的规制
对于驰名商标，我国《商标法》的立法者认为：“驰名商标保护制度设立的目的，主要是为弥补商标注册制度的不足，对相关公众所熟知的商标在其未注册的部分领域提供保护（对未注册驰名商标提供保护，扩大已经注册的驰名商标的保护范围），制止他人复制模仿、傍名牌的不正当竞争行为，防止消费者对商品来源产生混淆。”【80】但问题是商标不会因为驰名商标的认定而取得驰名，但却可以通过驰名商标的认定获得商标专用权。在一个采用商标专用权注册取得制的国家，驰名商标的存在似乎打开了获得商标专用权的新途径。而对于一个发展中国家而言，大量国外的驰名商标蜂拥而至，无须注册就能够获得法律保护，这势必会对我国的注册取得制度产生不良影响。
驰名商标专用权的取得跨越了地域限制，仅依据相关公众的知晓程度为正当性理由。但问题是，相关公众人数众多，全面调查消费者的认知状态是不现实的，所以只能依靠大量证据证明商标的使用范围、使用期限、使用力度，并据此推理出相关公众应当认知该商标。但这个推理明显是存在问题的，商标的使用与相关公众的认知状况是无法等同的：一个是客观的行为，另一个却是主观的认知状态。更为重要的是，驰名商标的认定过程与注册取得原则的推理过程存在着相互矛盾的一面。注册取得原则是基于商标显著性的差异性而形成的商标分类体系，根据显著性的强弱不同赋予不同范围的权利；而驰名商标的认定却完全依赖于对商标使用情况的事实认定，根本无法通过商标显著性对公共利益和私人利益进行平衡，在赋予强大权利的同时却无法对其进行限制，驰名商标专用权的取得有背离商标法宗旨的嫌疑。试想，如果对于一个通用名称申请商标注册，商标局会因为缺乏显著性而驳回请求，不予注册，但要通过对该通用名称的广泛商业使用和广告宣传，几年后该通用名称将获得驰名商标的地位，获得比注册取得强大得多的商标专用权。
一旦商标被认定为驰名商标，则意味着商标权利人无须进行商标注册，就可以获得强有力的商标专用权。这与传统的商标理论不相一致，传统理论认为显著性是商标的本质特征，只有具备显著性的商标才有资格获得排他性的商标权，但在驰名商标的认定过程中，我们是否过分关注商标的使用范围、使用强度、广告宣传投入，而忽视该商标的显著性程度，是否过分关注商标使用的间接证据，而忽视了对消费者进行调查的直接证据。
本书认为，商标显著性作为商标本质特征的地位并没有发生改变，不论它是否驰名。正如前文所述，商标显著性与知名程度是完全不同的概念，虽然对于一个典型的强商标来说，较强显著性与巨大的知名度是必不可少的，并且无论是对商标显著性概念还是知名度概念，都是从消费者角度出发的，考虑的是某一商标在相关消费者头脑中的认知状态和熟悉程度。但应当说，两者之间还是存在许多差别的。
4.商标显著性与商标知名度的联系与区别
商标显著性概念是建立在对固有显著性与获得显著性的分类基础上的，按照商标具有固有显著性的强弱依次将商标分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标、描述性标志和通用名称。具有固有显著性就可以获得商标专用权，不具有固有显著性则无法获得商标专用权，除非能够证明该商标已经具有了“第二含义”。在注册取得原则之下，申请人无须证明商标的使用状况，审查员就依据审查标准和提交的材料作出固有显著性的判断；而在使用取得原则之下，两个经过同样使用的商标，在商标显著性分类上的位置不同，被划分为不同种类的商标。商标显著性是建立在既往经验积累之上的规则体系，只对该商标的识别能力和区别能力进行客观评价，并不对作为来源的企业商业信誉进行评价。
而商标的知名度则不同。商标的知名度与来源企业的商业信誉有着密切的联系。同样都是臆造性商标，但由于来源企业的生产工艺、销售途径和售后服务的差异性，导致商品质量、服务水平存在着明显的差异性，消费者对于商品或服务的评价最终成为企业商业信誉的重要部分。来源企业差异性的商业信誉的存在，使得商标在消费者心目中具有不同的地位。而新闻媒体、广告宣传往往具有推波助澜的作用，经济实力强大的企业能够迅速地在消费者心目中建立起良好的商业信誉，而一旦出现产品质量问题，如“三鹿奶粉事件”，企业的商业信誉也将一落千丈。应当说商标在标示来源的同时，还传递了来源企业的商业信誉和品质保证的信息。商标的标示来源功能只是商标的基本功能，不同的企业通过商标所能够传达的内容是不同的，消费者在使用贴附不同商标的商品过程中，商标所彰显的内容也是不同的。美国联邦法院认为，相比一项模糊的或弱商标，拥有广泛公众认可和声望的商标应当获得更多的保护。【81】在无数试图吸引公众的注意的符号中要想获得知名度，并不仅仅需要选择一个具有显著性的商标，还需要大量的广告宣传、持续的品质保障和技术进步。对具有一定声誉的商标进行保护，不仅有利于商标专用权人，而且有利于保护相关消费者的利益。对该商标的假冒行为，不仅仅损害了商标专用权人的利益也损害了消费者的利益。
商标显著性只是法律为商标使用者设定了一个普通标准，但如果商标在使用过程中具有了一定的知名度，对于消费者具有特别重要的意义，法律也应当积极的对该种知名度进行保护。相同的商标往往会代表相同的品质，为了防止其他经营者利用商标权人的知名度，在不相类似的商品上使用相同或相似的商标，法律对于驰名商标进行了跨种类保护，禁止他人在不相类似的商品或服务上申请相同或相似的商标，并禁止他人的使用。
五、我国对驰名商标反淡化保护的理论与实践
我国学者关于商标反淡化研究的文献都认为，我国关于商标淡化的最早规定是1996年8月14日国家工商行政管理局第56号令发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。【82】《驰名商标认定和管理暂行规定》在第8条中规定，将与他人驰名商标相同或相似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人权益的，不得注册为商标。并在第9条中规定，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。有学者认为，从严格意义上说第9条不是关于商标淡化的规定，因为和TRIPS协定第1 6条第3款一样，“暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系”实属“画蛇添足”。【83】第8条规定的反淡化保护仅限于注册的驰名商标，针对的是商标的注册申请，由此可见《驰名商标认定和管理暂行规定》并没有对商标淡化问题进行全面的规范。2013年修订的《商标法》在第13条第2款中规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该规定，同样存在着将商标淡化理论混同于混淆可能理论的嫌疑。
在我国的法院系统，2003年最高人民法院在给下级人民法院的答复函中，就曾提及“淡化”的概念。2003年11月4日最高人民法院《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉剪刀总店、上海张小泉剪刀制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》（[2003]民三他字第1号）指出：使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或者名称中部分文字，该企业所属行业（或者经营特点）又与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者有密切联系，客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益的，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止。
也有法院在判决书中引用了淡化理论。如武汉市中级人民法院在立时国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，认定被告将原告驰名商标“立邦”登记为企业名称中的字号，使他人对其商品的来源产生混淆，“且造成立邦驰名商标的淡化”【84】。但是，在法律文件中出现的“淡化”词语并不意味着“淡化理论”获得立法或司法的肯认。
2009年出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。应当说该条文中所提及的“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”的情形属于最典型的商标淡化行为，由此可见，最高人民法院的该司法解释实际上有引入商标反淡化制度的意图，但它将商标淡化行为归属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形中，似乎又有将商标“淡化行为”视为一种特殊“混淆行为”的嫌疑。有学者就指出：“该司法解释以并无商标反淡化因子的《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，缺乏坚实的法律依据，而且使‘商标淡化’寄居于‘商标混淆’之篱下，在理论上难谓妥当。”【85】
在我国商标理论界，有学者支持引入商标淡化制度，但保护商标的范围不应当局限于驰名商标，而应当包括所有具有一定知名度的商标。【86】本书认为，我国现行的驰名商标“跨界保护”并不能包容商标的反淡化制度，应当在商标法中设立独立的反淡化条款。对于反淡化保护的商标是否应当扩大到具有一定知名度的商标，本书认为，问题的关键在于行政机关、司法机关在对商标进行适格判断时是否能够重视对相关消费者认知状态的尽职调查，是否能够承认消费者调查问卷的直接证明效力。使得对知名商标的认定不再像对驰名商标的认定那样成为对企业经营实力和商业信誉的认定，商标显著性的减弱首先是作为消费者认知状态的变化而存在的，企业生产经营规模、商标使用范围、广告宣传规模的相关证据并不能证明消费者认知状态发生了变化，也无法替代消费者调查问卷的证据地位。
注释：
【1】SR 1333.Calendar No.1358，79th Congress.2d Session 3（1946）.
【2】[美]Vincent R.Johnson，，赵秀文、杨智杰译，台湾五南图书出版公司2006年版，第4页。
【3】杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第159页。
【4】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第199页。
【5】邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第169页。
【6】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第200页。
【7】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第140～141页。
【8】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第305页。
【9】刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，台湾五南图书出版公司1997年版，第8页。
【10】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第298～299页。
【11】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第299页。
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【15】Seven Up Co.v.Cheer Up Sales Co.of St.Louis Mo.145 F.2d 909，911（8th Cir 1945）.
【16】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第304～305页。
【17】参见民国时期行政法院1937年判字第20号、第48号，以及台湾地区“行政法院”1967年判字第277号，第364号。
【18】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第126页。
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【20】The European v.The Economist Newspaper.[1998]FSR 283，289.
【21】De Cordova v.Vicks Salve.68 [1951]RPC103，106.
【22】欧共体一号指令在第4条中规定：由于该商标与在先商标相同或相似，且两个商标所指定的商品或服务相同或相似，在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能。但欧共体一号指令并没有对于“包括联想的可能在内的混淆的可能”进行解释。在Sabel v.Puma美洲豹商标案中，共同体法院对于上述规定进行了解释。欧共体法院认为，从字面上看，只能将“联想”解释成达到“混淆”的一种途径，即用以确定混淆的可能范围，但不能解释成可以用“联想的可能”来替代“混淆的可能”。换言之，欧共体法院在P U MA案中的结论是，根据一号指令的措辞本身，在没有“混淆的可能”的情况下，不能单独以存在“联想的可能”认定侵权，而应当综合考虑案件中的所有因素。
【23】Sabel v.Puma，[1997]Case C-251/95.
【24】奚晓明、孔祥俊：《法官评述100个影响中国的知识产权经典案例》，知识产权出版社2010年版，第264页。
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