《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《论模糊性之价值》
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论模糊性之价值【1】
[英]蒂莫西·恩蒂科特【2】著程朝阳【3】译
一、导言
在规范文本中使用模糊【4】表达怎么可能具有价值呢？因为这样做的结果是产生模糊规范，而模糊性看起来恰与制定规范的真正目的相悖。若制定规范之真正目的是为了规制行为，则模糊规范使得行为（在某种程度上）不受规制。在某些情况下，模糊规范让作为规范对象的那些人不知该如何行为——规范的意义在于指导行为。规范体系若存在模糊规范，则无法控制规范适用者或争端解决者之行为——规范体系之价值部分地表现为对享有该体系所赋予的规范权力的那些人实施控制。
在本文，我将试图对上述难题作出回答，并阐明模糊性对立法者而言所可能具有的价值（之所以对他们有价值，是因为他们的模糊立法对接受该法律规制的那些人具有价值）。假若我成功地做到了这一点，它似乎也只是一种评价性结论，并没有向我们揭示出规范文本中模糊性的本质所在：我仅仅只是阐明了规范文本中的模糊性有时碰巧是一件好事，某些模糊的法律规则碰巧是一些好规则。但是事实上，我将证明，模糊性之价值问题不仅可以解释规范文本中模糊性的作用何在，而且可以解释模糊性何以与法治理想（该理想和所有的、为创建规范或实现规范交流而采取的文本实施行为有相通之处）兼容和契合。模糊性不仅无违规则制定之目的，而且对立法者（以及其他的规范文本起草者）而言至关重要。它是规范文本的一个重要技巧：为求实现制定此类文本之目的所必不可少。并非所有的规范都是模糊的，但是，就经规范指导行为这一目的而言，模糊性至关重要。
一开始，我将对我所考虑的规范文本的某些重要特征，以及说此类文本是模糊的意指为何（第2节）作出解释。然后，我将指出此类文本中共同用到的一些模糊性变体（第3节）。在这些文本中，精确性的价值体现在如下两个方面：它可以给接受某标准之约束的那些人提供精确的行动建议，因而具有指导价值（guidance value）；它可以控制整个体系在适用该标准时所要用到的技巧，因而具有程序价值（process value）（第4节）。精确性的这些价值提出了我已经提到的那一问题：在规范文本中使用模糊语言怎么可能具有价值呢？要对这一问题作出回答，关键在于如何理解规范的专断性以及那种我所谓的“规范性原则”（normative principle）的关联原则之本质（第5节）。与模糊性相伴随的，是各种形式的专断性。但是，模糊性有办法避免其他的、伴随精确性而来的专断性（第6节、第7节），模糊性对于官员的权力分配（第8节）或对于将各种决定留给私人行动者（第9节）而言可能是一种有用的、非专断性技巧。小节部分（第10节）简要概括了法律中模糊性的价值所在，结论部分（第11节）指出了法律中的模糊性至关重要之结论何以对整体上理解规范文本的意义及作用而言举足轻重。因为多种原因，我在第4部分所断言的规范性原则关系法治理想，也关系法律本质，这些原因对理解其他非法律规范文本也具有不同意味。
二、法律工具与法律标准
我将论及一种特殊的、我所谓的“法律工具”的规范性文本，以及一种特殊的、我所谓的“法律标准”的特殊规范。法律工具是一种具有技术性效果的规范文本。使用“技术性”一词，我的意思只是说法律自身拥有用以决定该规范性文本之效果的不同技巧。所有规范性文本的意义与规范力在各个方面都有赖于它们得以交流的语境：假设你是一个十几岁的儿童，你妈妈在冰箱门上留下一张字条说“给你妹妹留点比萨！”，这一规范文本的效力将以十分微妙的方式由各种复杂的、因你和你妈妈、你妹妹（以及其他任何相关人）之间的关系以及因那些关系所在的环境（包括从你们社区文化中比萨的作用到决定你们家食物的丰富或贫乏的、你们家的以及你们那个社会的经济状况等在内的一切因素）而导致的理解和期望决定。我之所以说法律工具能够产生技术性效果，是因为在法律中，各种复杂的、任何规范文本之意义所赖以产生的情境因素在某种程度上都是由法律自身予以调整的。“法律工具”一词意在提醒人们，法律具备这种自我规制的潜能。
从这里提及的诸多论文对法律工具一词的使用上看，如果说其语言不甚精确，则它可谓是一个模糊的概念，因此在有些情况下其适用如何并不清楚。当我说法律标准是一个模糊的概念时，我也是从这一意义上说的。由于法律工具的技术性效果，因此法律工具为立法而使用的语言和所立之法之间不存在任何直接的一般关系。从该法律自身赋予成文法（和合同、遗嘱以及其他规范文本）以法律效果这一意义（其他意义除外）上看，法律具有体系性。法律解释规则可能会给某法律工具中的某个精确术语赋予一种模糊的效果。例如，在民事诉讼中对稍迟于规定的时间才发出通知的行为表示谅解的司法原则即赋予明确规定的最后期限以一种模糊效果。【5】通常，法律工具中模糊语言的使用会导致产生模糊的法律标准。
因此，一项模糊的法律标准明显会适用于某些情形，也明显地不适用于另外一些情形，在两者之间有各种边缘情形存在。在这些边缘情形中，该标准的语言表述使得该标准的适用情况模糊不清。我们可以以英国法中关于儿童抚养的规定为例来说明法律中的精确性和模糊性问题。按照规定，儿童或未成年人若“被人以一种可能招致其遭受不必要的痛苦或健康损害的方式所无人照管、遗弃或赶出家门”，都是一种犯罪（《儿童与青少年保护法》，1993年，第1款第1项）。该法律对于什么是“儿童或未成年人”给予了明确的规定，指年龄在16周岁以下的人。但是，把一名儿童留在家里无人照管合法吗？或者把一名儿童交由保姆照管合法吗？保姆的年龄必须是多少？该法律未有任何年龄上的规定。所有这些问题都是因为该法律使用了模糊语词“无人照管”和“遗弃”，以及模糊限定语“以一种可能招致其遭受不必要的痛苦或损害的方式”所导致的。
其结果是“交流的欠确定性”（communicative underdeterminacy）：如果你是家长，你很可能想知道什么时候将你的孩子放在家里无人照看或交由保姆照看（以及保姆必须是多大年纪）为合法。该法律将自身规定为你的行为指导，但是如果你真的向它寻求指导，你所能获得的信息会比你当是时所可能期望的要少。这不是因为该法律难以理解：你可以相当清楚地明白将一个新生的婴儿独自放在家里一整天当然要承担疏于照顾之责（而且，假若你叫一个5岁的小孩去照顾该婴儿，也要承担疏于照顾之责）。让一个15岁的少年独自一人在家几个小时（或者将一名婴儿交由一个能胜任照顾之责的17岁少年照管）则不构成疏忽。但是，在这两种情形之间，存在该法律文本并未提供明确的行为指导的情形。【6】
相反，投票选举年龄则是精确的：它决定了你投票选举的行为是否合法【7】，没有任何中间情形存在【8】。
三、法律工具中模糊性的各种变体
立法者通常或者避免使用诸如儿童之类的词语，或者对它们专门规定精确的定义，就像在儿童与青少年保护法中所作的那样。只要可能，它们就会通过使用诸如法定成年年龄之类的精确标准去对这些词语作出界定。车速限制与血液酒精含量限度是类似的寻求精确的例子：只要有可能去测试车速或血液中的酒精含量，立法者就会使用车速限制和血液酒精含量限度而不会仅仅使用诸如19世纪禁止“以一种放肆或激烈的方式”开车之类的模糊规则。【9】但是，这种对于精确性的追求是有限的。像贸易之类的模糊性描述词经常在税法，以及在涉及诸如控制狩猎和捕鱼的许可制度或限制在公园中从事某些活动或控制土地的使用此类的其他的规范中用到。在对犯罪行为的描述中也不可避免地存在类似的模糊表达。【10】
描述性语词的这种模糊性十分重要。然而，真正极端的（也非常普遍的）关于法律中模糊性的例证是为了从宽泛的意义上对各种活动作出规范而使用的那种一般性的评价语词。在侵权法、合同法、行政法等各个不同法律领域中对合理性规定是在立法和普通法中极为广泛地使用极端模糊标准的重要例证。
我希望，对各种模糊法律所作的这一番简单的考察将清楚地表明，不精确意义上的模糊性并不一定显而易见。相反，立法者通常会避免使用显而易见的模糊性；他们从来不会使用显而易见的模糊标准（诸如“大约18岁零3个月”）。法律工具中没有我们在许多情况下为表达模糊论断所用到的那些模棱两可的词（“大约”、“或多或少”……）。每一法律制度可能都有我们可能会称作模棱两可的技巧，它们给法律标准设定了模糊的边界；普通法制度中各种微量允许规则即是一例，通过这一规则，法律拒绝把对一些标准的略微偏离视为违规。那些技巧不是解释技巧，而是本文第2节讲到的、对文本效果的控制方式。但是在法律工具的制作过程中，当无须使用任何明显的两可语词、无须借助任何此类技巧的时候，只要可以，通常会使用精确表达。
法律工具中的模糊性通常很不明显。当立法者在制定标准中使用模糊语言时，他们通常会适用诸如“无人照管”或“抛弃”或“合理的”之类极度模糊的语言。由此而来的法律中的模糊性可能会导致对讨论中的标准之原理存在严重而深刻的争议。由于模糊法律在标准的本质及其适用原则（甚至在真诚的、合格的解释者之间）上允许各种不同的、相互矛盾的观点存在，因此会出现这种法律在适用上不融贯的危险。我这样说的意思是，在所声称的对该规范的适用过程中作出的决定将不会和单一规范——一种可规制行为的标准——的适用那样清楚明了。
基于上述原因，法律理论家们有时否认说，当法律使用如此标准的时候，它根本就是模糊的。他们声称，他们之间的争论在于如何理解这一标准，跟不精确性无关。【11】为了通过那种途径发现这一问题，想想法律中多少比较纯粹的评价标准，诸如侵权损害赔偿规则规定，若原告胜诉，其所获得的损害赔偿将足以让他或她的生活和未遭受侵权损害时一样好。假设一名胜诉的原告遭受中等严重的背部伤害，一美元的赔偿金不会让他生活得和没有受伤前一样好（它将是一种侮辱）。一百万美元则又太多：它超出了让该原告生活得和没有受伤前一样好所需的金额。于是，该法律标准所要求的赔偿金额是多少？确实，与这种赔偿金额有关的争论将通过对福利概念的不同理解表达出来。然而，理解该法律时所面临的问题是，不仅此时采用何种赔偿原则才算合适存有争议，而且对于这一模糊的法律标准（从任何意义上看）所要求的赔偿金额是多少没有一个精确的数字。这两个问题是相互关联的。如果说一美元的赔偿不足以伸张正义，那么再加上一美元也不会（在任何福利意义上）让正义得以伸张。其结果是“连锁演绎”推理的运用，这种推理形式对研究模糊哲学的人颇具吸引力。【12】诸如“疏忽”（neglect）、“好处”（well off）之类抽象评价词的模糊性与它们的“可竞争性”（contestability）紧密相关。
四、精确性的指导价值和程序价值
为了理解模糊性之价值，从相对较为简单的事情——精确性之价值——开始可能会有所帮助。重要的是，要知道精确的法律标准并不必然比模糊的法律标准要好。但是毫无疑问，精确性有如下两个方面的价值。一方面，对那些受某规则约束的人而言，该规则的精确性具有所谓的“指导价值”（guidance value）：一项精确的标准能让人们知道他们的法律权利和义务何在。其次，一项精确标准也能给官员提供指导，从这一事实看，精确性具有各种“程序价值”（process values）。
随着具体情况的不同，精确性的指导价值可能比精确性的程序价值更重要，或相反。法定成年年龄的精确性给潜在选民和选举官员提供同样的指导。相反，红色交通灯（和道路上用油漆标示交叉口的白线）给开车人提供有价值的指导（它们也给官员提供相当多的指导——但是官员通常不是像开车人那样能够很好地评估它们所提供的精确指导）。另一方面，精确的血液酒精含量标准对开车人而言就不是一项十分有用的行为指导。但是这一标准的精确性（相对于，例如，一项禁止醉酒驾车的模糊规则而言）具有一种重要的程序价值：配有呼气测醉器的警官能够使用精确标准据以决定是否应该对开车人实施控制或予以起诉。这一标准的精确性降低了就显见边缘问题（诸如呼气测酒器的读数误差是否在允许的范围之内）或附属问题（诸如欺骗或该呼吸测酒器的可靠性或该项规则与宪法权利之间的兼容性等问题）提起诉讼的可能性。
精确性的指导价值和程序价值明显体现在儿童保健法中。一名家长在决定是否雇用一个13岁的少年做保姆时将可以使用年龄限制的法律规定去决定这样做是否合法。依据儿童和青少年保护法，该家长需要决定这种行为是否会构成“疏忽”（并且可能需要猜测官员是否会将其视为疏忽）。考虑以疏忽为名予以起诉的官员必须作出类似的开放式判断，这些判断可能会导致争议，也可能会导致诉讼——此时，一种被更精确界定的犯罪行为（例如，将小孩独自留在家里或交由14岁以下的儿童看护之类的行为）才会解决问题。
需要注意的是，许多规范是针对机关或官员作出的。那些要求刑事诉讼必须在合理的起诉时间范围内启动的程序标准即是例证。因此在此类规范中，精确性之指导价值在于该规范能够指导官员行为，精确性之程序价值在于该规范能够在约束官员或机关行为时对所采取的程序（如果还有一种程序的话）进行规制。因此一项精确的、例如要求刑事诉讼必须在诉讼提出7个月内启动之规则在如下三个层面上提供了一系列复杂的好处：为法庭决定何时可以启动诉讼程序提供指导，为原告、被告双方计划和准备诉讼提供指导，为任何一家审查法院在决定该刑事法院是否遵循了该规则设定程序。在诉讼程序必须“在合理期限内”启动的模糊规则中，所有这三点好处都将不复存在。
然而，即使是在刑事诉讼程序方面，立法者也会非常普遍地使用诸如此类的模糊规则。如果精确性能够提供我们所说的那些好处，那么一项模糊的标准怎么可能会比一项精确的标准更好呢？我们可以从我将称之为“规范原理”（normative principle）以及规范体系中专断的本质方面对这一问题作出笼统的回答。
五、专断性与规范原理
专断是对理性的抗拒或理性的缺失。有多少种理性类型，就有多少种专断类型。说一项规范存在“专断性”，我的意思是说在某种程度上它缺少一种理性证成，因为它可以以一种不是实现该规范之目的的方式予以适用。若一项规则的适用毫无理由，则该规则适用即是专断的。规范原理与专断相反，它只是要求把规范看作是行动的理由：规范的意义在于为此目的去指导行为。
制定该规范的理由是为了促进或实现这一目的，该规范自身被视为理由，否则将根本就不能视为规范。这样理解一项规范的后果在于，一件规范文本，它的文字表述和交流传播是为了表达一种行动理由。规范文本具有指导行为这个笼统的目的（不管它们在具体情况下还可能会有其他什么目的）。
要理解专断性和规范性，重要的是要明白，一项规范从各种不同的意义上可能都是专断性的，并不是所有这些意义上的专断性都与规范原理相对，甚或都可能与规范原理相对。想想语言规则的专断性。英语中用“tadpole”一词来指称蝌蚪之规则在某种意义上看即是专断的（即缺少理由），一如语言学家们经常评论的那样：一门语言为什么必须使用那些音素并按照那一顺序加以排列以指称蝌蚪（“renacuajo”或“rumpetroll”也应该可以啊……），没有任何理由。但是另一方面，这一规则以及受该规则指导作出的行为在其他意义上则不具专断性。首先，和所有语言规范一样，为何要对语词的这些用法规定这样的规范，是有其充分理由的。其充分的理由在于，为了实现人际交流所必需的相互协调、自我表达以及因拥有语言所带来的所有其他无可比拟的好处，的确有必要这样做。其次，受该规范指导作出的行为根本不具专断性，因为在某特定情况下某个特定的说话人遵循这一约定俗成的规范有其充分理由，即如上文所述，是为了在语言交流中实现人际相互协调，它也是这一规则自身的目的所在。因此从某种意义上看，称呼蝌蚪为“tadpole”是一种专断行为，而从另一意义上看，它又绝对不是一种专断行为。
因此，语言规则的“专断性”对语言规则不构成任何缺陷。但是有些形式的专断性则可能恰恰是规则的缺陷性特征。所有制定得不好的规则在某种意义上都是专断性的，因为无论如何它们都追求一项标准强制实施时所应追求实现之目的。模糊标准并不一定就是制定得不好的标准，但是在有些情况下，它们没有给决定者作出这一决定而非另一决定提供任何理由，从这一特殊意义上看，它们又都是专断性的。其结果是，它们为决定者任意地、以一种非正当合理的方式适用它们留下了空间。因为同样原因，它们也使得不同决定者可以作出不同的决定，这意味着一项标准的部分目的在某种程度上没有实现。记住以下几点十分重要，即存在这样一些（以及其他一些）不同形式的专断性，不同形式的专断性在不同环境下可能更为重要、更为有害。
要理解模糊标准所具有的潜在价值，首先要明白一点，即模糊性和精确性两者都会导致不同形式的专断性。
六、精确性之专断性
儿童与青少年保护法本可以规定一个精确的年龄，不到这一年龄的儿童不可无人照管。但是这样做也会导致相当多样的专断性（其原因多种多样，特别是因为相同年龄的儿童所掌握的能力各异）。投票选举年龄即是导致这种专断性的规定的一个例子。假定规定投票选举年龄的首要目的是为了确保人们在他们还未成熟到有能力从事投票选举之事，成熟到足以理性地免受不当影响之前不要这样做。因为有些人达到这一成熟水平时间比其他人要早，因此这一规则必定会让一些人尚未准备好就享有投票选举权，或者让一些人虽已准备好却没有投票选举权，或者（更可能）两种情况都有。合法与非法行为之间界限分明意味着该法律将某个极为重要的差别（有选举权和没有选举权）归结为无关紧要的年龄上的差别（一些人之所以可以投票而另一些人不能，仅仅是因为前者比后者大一天）。无关紧要的年龄上的差别将导致在某个特定的选举中人们到底是可以还是不可以参与投票。
由此可见，恰恰是因为这一标准的精确性，致使它违背了自身原理并划定了未被该原理证明为合理的界限，因此从这一意义上看这一标准在适用上是专断的。然而，假若依靠一项模糊的标准以实现同一目的，比如规定人们在“成年”（adult）或“成熟”（mature）之后即可投票，也会导致另外一种专断产生：这一标准会把人们是否可以投票选举这一问题交由选举官员（也许交由负责解决争端的法院）来决定，而他们的决定在某种程度上依据的是自身标准，不是依据法律。当然，在选举的例子中，那种自由裁量会导致权力滥用或腐败之类的严重危险。此外，即便我们能够信任官员会对是否足够成熟作出公正的判断，但是若该法律不去授权官员在投票控制问题上作出此类判断会更好。让政府公职官员在雇佣警官时对其是否足够成熟作出判断是非常正确的，但是民主则要求政府公共官员无视不同投票者的能力，这意思是说，公共官员在控制投票时不去这样地差别对待会更好。精确标准的专断性可能自身就有一种重要的表达功能，意味着社会不赞成对人们作出令人反感的划分。
因此，你可能会说，规定投票年龄所导致的专断性比模糊地规定说只有到成熟年龄才有投票资格所可能导致的专断性要少得多。用法律控制投票权十分重要，但是没有任何精确的办法可以让所有有能力的选民，而且只让有能力的选民投票。
但是现在，想想法律规定刑事诉讼时限的例子。比如，在诉讼启动时间上精确规定7个月的时限会有很多优点。但是精确性的专断性在这里会是一个相当严重的缺陷，因为存在各种不同的案件起诉类型。7个月的时限对入店行窃案的起诉而言远远足够（甚至可能太长）。但是对于起诉方准备一桩重大的股市欺诈案审判而言则可能时间太少，少得让人绝望。针对不同的罪行规定不同的精确时限将不会消除精确性的专断性，因为精确时限的规定不会分辨同一罪行的不同案件审理在准备所需的合理时间上存在重大差别（因为事实背景不同）。
立法者所面临的挑战是，在某个给定的规范框架内去决定这种因精确性而导致的专断性是否比因运用模糊标准所导致的专断性更糟。在有些情况下，诸如投票年龄的例子，该问题很容易回答：模糊性的专断性会构成法律的严重缺陷。而在另外一些情况下，诸如刑事诉讼时限的例子，精确性的专断性可能会证明它是一项模糊的标准。
为了对因精确性而导致的专断性类型和因模糊性而导致的专断性类型做一小结，想想有关婚姻关系破裂后配偶抚养的法律和税收法律之间的差异。税法一般使用精确规则明确要求，比如，按照收入的多少比例交税。这种规定导致产生一种重要的专断性形式，因为一些收入较高的人比一些收入较低的人（他们的生活消费低，或者可以获得更多的非收入性资源……）更不容易承受这一税收负担。假定征收所得税的目的是通过将税收负担和个人纳税能力联系起来以分担整个社会的收入负担，则这种精确性的专断性在某种程度上即意味着，这种税收规定不可能实现其目的。税收法规常常通过作出一些详细的规定——例如对有子女需要抚养的父母实行减免等——以消除那种形式的专断性。那些技巧是相当有道理的，而且在当前多数法律制度中它们也相当精细、复杂。但是尽管复杂的减免规则能够减少精确性的专断性，但是也不可能将其消除。此外，这些规则的复杂性本身在某种程度上即违反了该规范原理。也就是说，这些标准的复杂性使得它们在某种程度上难以用作行为的指导。它可能迫使人们不得不花钱雇用专业的税务顾问，在极端情况下它还可能让使用该税收法规作为行为指导变得不切实际或根本不可能。
既如此，为何不使用模糊的税收法规：“……纳税人必须支付一定比例的收入，这一收入所得税额从政府税收需要和该纳税人的情况看是合理的……”？这种法律规定可能具有我所谓的模糊性的“精确性价值”（fidelity value）：它可能会让适用这一规则的官员忠实地按照这一法规定的目的去行动，将这一税收负担和单个纳税人的个人状况和条件结合起来考虑。
这样的法规当然会是荒谬的，且是不可忍受的。首先，税额评定事实上需要一个庞大的官僚机构；精确性的程序价值之一在于，它能够简化税额评定过程。一项模糊的纳税规定需要官方资源的大量投入（并且其成本极其高昂）——这将与征收此税款的目的是为了增加税收相悖。而且，更为重要得多的是，由于模糊性税收规定会将决定权交由税务官（和交由法院）去行使，它会让纳税人任由税务官摆布。精确规定能够限制官员的自由裁量权，税收法规可能是这种精确性价值的最佳例证。与模糊的税收法规所可能给我们带来的专断性相比，精确性的专断性微不足道。
对比一下配偶扶养法。它的模糊标准（譬如规定配偶中较富的一方必须支付一定比例的收入给对方，其金额依接收方的需要和支付方的情况合理确定）不会像同样模糊的税法规定那样导致完全彻底的缺陷。其原因部分在于官员滥用权力的危险要小，部分在于配偶双方之间的公正与他们更加具体得多的义务承担方式是一致的。
七、精确性不可能实现
当法律需要用一般性标准对各种不同行为进行广泛规制的时候，精确性标准不可能实现。可能有各种各样的方法在某种程度上让儿童独自留在家里，因此儿童与青少年保护法中“疏忽”的标准是一项模糊标准。尽管当然可以对保姆的法定年龄设定一个最低标准，但却不可能对什么是做保姆下一个精确的定义。它包括当孩子的父亲正在楼上工作的时候陪孩子玩耍吗？或者是当他去了街角的商店，或正在睡觉的时候呢？孩子的父母可能多少还在照看孩子以及多少疏于照看孩子的各种情形使得精确规范不可能实现。假定，小孩的家长毫无争议地总是在那儿，但却没有很好地喂养孩子，或者不是很经常地喂养孩子，或者让它保持得很干净，或者一直或大部分时间把它锁在房间里或婴儿床上。小孩对父母所需求的东西多种多样，相应的，父母会或多或少疏于照顾孩子的可能性也是多种多样的。其结果是，没有任何法律规定能够在依照该法律父母所必须承担的义务和责任为何提供精确的指导。虽然这一法律可以制定得更加精确（例如，规定保姆的年龄要求），但是也没有任何词语可以替换儿童与青少年保护法中的模糊语词“疏于照顾或遗弃”。正是因为这样一些原因，“疏于照顾”标准类似于H.L.A.哈特（1994：132）所谓的法律的“开放结构”（open texture）的重要例子：疏忽大意中的合理注意标准。该法律之所以使用了模糊标准，不只是因为使用精确标准会产生更大的专断性，而且是因为根本就没有任何精确标准可供使用。没有任何精确的注意义务标准能够一般性地规定注意义务应该到什么程度，既因为因缺乏注意而可能对他人造成危险的方式多种多样，也因为因要求过分注意而可能损害的利益也多种多样。
通常，我们可能会说精确性几乎就是不可能，更不用说令人向往了，除非在可以采用量化标准的情况下（例如，像规定某个具体的电线口径所要求的特定的绝缘材料的厚度之类的标准）。在制定建筑法规时，立法者会面临一系列重要决定，是应该强行规定具体的、精确的标准呢，还是应该强行规定宽泛的、模糊的标准。在制定或阐明过失责任标准的时候，精确标准根本不会为立法者所考虑，因为人们可能或多或少对他人带来不合理危险的方式多种多样，多得完全让人难以想象。
在照顾儿童的例子中，什么是好的法律规则所需要做的在某种意义上十分清楚：它不可能保护儿童免受所有伤害，但是它应该旨在保护他们免受某些特别有害的、社会福利机构和法律机构都能辨认的伤害。如果只是因为父母照管小孩的方式有些怪异，则该法律不可干预；即使父母真的对小孩照顾不周，其自身也不是法律干预的理由：只有在特别有害的伤害发生时该法律才需要进行干预。原因有二：其一，因为法律结构可能并不能有效地决定什么才算是对小孩照顾不周；其二，因为该法律干预若是破坏了父母和小孩之间的既有关系（可能还有其他一些原因），则可能会使事情变得更糟。我之所以说一项良好的法律规定的标准为何在某种意义上说是显而易见的，是因为根本就没有任何精确的办法去设定符合良好法律规定标准的精确的标准。因此，这一法律规范的目的自身即要求规定模糊标准。
对各种行为作出一般规制必定需要模糊标准，这正是一套适当的儿童监护法规为何既需要模糊的规则以防过失，也需要精确的规则以确定小孩长到多大年龄父母可以不再承担过失责任。我们本可以制定多少有些复杂和详细的税法或建筑法规，然则要制定一部法律去精确列示并描述各种非法对待儿童的行为事实上是根本不可能的。因此，模糊性有时不可避免。
八、模糊标准的授权方式可能与法律的目的相一致
疏于照顾儿童的法律中的模糊性使得社会服务官员在决定是否应该采取措施以保护某儿童时享有广泛的自由裁量权。而且因为该法律的模糊性也使得法院享有自由裁量权，对官员与父母之间的争议享有最终决定权。在疏于照顾儿童的法律中，这些权力分配就其本身而言是件好事还是模糊标准需要的不幸副产品，一时还看不出来。
一项模糊标准可能是一种无须完全制定出该标准的基本原理即可强行实施法律控制的有效方式。通过这样做，可以将权力交给有权对该标准的适用争端作出解决的决定者。这样做也许是值得的，其原因多种多样，其中之一是因为普通法中的司法造法和立法相比可能是一种更加有效的产生公正、便利标准的方式。所以，英国1977年的《不公平合同条款法》（1977）使用了非常模糊的标准（“合理性”被定义为是这样一项要求，即要求“在所有情况下它都应该是公正的、合理的……”【13】）。其结果是将决定责任限制条款是否准予适用之权力交给了法院。模糊性总是具有权力分配功能，尽管有时它并不是采用某一模糊标准所要实现的目标。因此，权力分配自身应该是有原则的。在不公平合同条款法中因使用模糊标准而导致的权力分配是有道理的，因为：（1）法官在发展合同法规范方面拥有专门知识；（2）普通法的先例原则让他们逐渐有能力去发展合同法规范，同时对在未曾预料的特定情况下结果证明有害的一半规则加以修正；（3）法庭程序能够确保决定者代表争端双方听取意见。相反，在儿童抚养法的发展方面，法院的那些特征则不是那么有价值的。因此让法院有权决定一个人必须达到多大年龄才可以投票将没有任何道理。
具讽刺意味的是，模糊性所具有的、有潜在价值的权利赋予功能与精确性的程序价值之间存在负面的关联。也就是说，精确性的程序价值在于它能够减少决定者的自由裁量，但正如上文所表明的那样，在有些情况下将这种自由裁量权交给决定者可能会有好处。
九、模糊标准能鼓励期望的私人秩序形式，实现法律目的
与精确性的指导价值也存在负面的关联。让那些受某规则影响的人不知道该如何适用该规则可能有好处（因为各种原因）。不公平合同条款法也反映了模糊性价值的这一方面。该法律中的模糊标准不仅将决定权交由法院，还对服务提供商造成了影响，他想避免让自己承担责任，但是模糊标准却让他不知道他们可以这样做到什么程度。旧法鼓励服务供应商去制定最完备的免责条款，而且他能够说服客户在这些条款上面签字。新法的结果是，针对不合理条款而制定的模糊性规则鼓励服务提供商免责条款之外寻求创造其他办法（例如，通过广告说他承担责任，通过购买保险等），或者鼓励服务提供商找到办法让免责条款变得合理，证明立法起草者当初根本不可能会想到这些免责情形。过失法（negligence law）中的模糊性所导致的不确定性也鼓励私人当事人（private parties）去避免产生风险，或者去解除合同以免除责任，将该风险成本转嫁给该风险的最低成本规避者。
相反，精确标准可能会抑制那种创造性。一项精确的标准使得人们能够通过完全按照该标准所要求的那样做而规避责任。若负有此义务的私人当事人比该标准的制定者更有可能找到办法避免对该注意义务的客体造成伤害，则从这一点上看一项模糊规则会更为可取。在儿童抚养法中，可能正是因为没有对保姆的最低年龄（或者儿童不需要保姆即可独自一人在家的最低年龄）作出明确的规定，所以才有可能会有这种好处。从更广的范围来看，可以说国家还没有声称说为父母确定了某个规范。避免像那样地去确定一种精确的规范，即是把确定保姆的能力（或者儿童的自我照顾能力）这一责任交由父母来完成。一项精确规范在某种程度上将把这一责任从本应负担这一责任的人身上拿走。这种责任分配自身能够促进实现制定该规范时所要实现的目的。
十、小结
由此可见，要理解模糊性价值，我们需要记住一点，即模糊性和精确性总是会带来各种形式的专断性：精确性的情形是这样的，因为它使得法律规则之适用依赖于某个不可能与该规则的目的完全一致之措施；模糊性的情形是这样的，因为它使得法律标准之适用交由那些可能会任意行为的人作决定。精确性的指导价值和程序价值需要和精确性的专断性协调一致。
此外，精确性完全不可能实现，这种情况非常普遍。因此，模糊性作为一项从一般意义上对各种行为作出广泛规制的技巧，有其价值。最后，尽管事实上模糊标准常常将权力交由那些可能任意决定的人，但是当被授予决定权的那些人比立法者更能阐明和决定这一标准的时候（只要他们能够不辜负信任去干贪污腐败的事情），这种权力分配可能与法律的目的相当契合。正如精确性的程序价值除了这种权力分配价值之外其他可能都是微不足道，精确性的指导价值除了让私人当事人自己理顺关系，避免法律旨在禁止的伤害这一功能之外其他可能都是微不足道的。
模糊性的专断性在于，它将权力赋予那些可能会任意适用一项标准的官员，或者赋予那些可能会违背该标准的原初目的去使用它的人。模糊性的相应价值在于，它可以让官员以一种与其目的相一致的方式使用一项标准，而不会产生精确性的专断性。同时，它也能够对那些不可能用精确性予以规制的活动作出规制，而且，在决定权分配、鼓励私人秩序形式促进法律目的实现方面，它可能会是一种有用的技巧。
十一、结论
假若你同意我在本文所提出的论断，那么你可能会认为本文的意思只是说，模糊性并不总是一件不好的事情，它有时也可能有用。但这些都纯属偶然，关于规范文本的本质为何，并没有告诉我们任何东西（当然，除了它们表明规范文本应该精确并不是一个普遍真理这一点除外）。但是我认为，模糊性的价值在于杰瑞米·边沁（Jeremy Bentham）（1843年）称作“立法科学”（the science of legislation）的一般原理——即，理解如何制作规范文本的一般原理。本文的结论是，规范文本中模糊性的使用是一个非常重要的技巧。尽管它总是会带来精确性所能避免的专断性，但是那种专断性却常常无关紧要。模糊性之价值意味着，立法者为了他们的目的需要使用模糊性。
不借助模糊性而去规定法律工具制作的总体目标，将是荒谬之举。那不是因为它的目标太高（追求某种形式的、可能永远都不能真正实现的完美）。而是它所追求的目标是某种与制定规范以指导人们的行为这一规划完全相反的东西。那一规划需要对本丛书编辑们所谓的“确定无疑和无所不包之间的妥协”给予持续的关注。
法治要求每一法律体系中必须存在模糊的法规。法治反对专断政府，也反对无政府，而模糊规则则是反对专断政府和无政府的重要技巧。去笼统地拒绝使用模糊规则会导致无政府状态（使得不可能对使用暴力侵害他人的行为作出规制）。那是因为，有些规制形式通过使用精确规则根本不可能起作用。即便精确性是可能的，它也可能会导致专制政府（一如在其配偶扶养法中使用精确规则的社会那样）。
关于规范文本，我们大体上能说些什么呢？每一个与规范文本使用有关的机构都有与法治相类似的价值。当你的妈妈在冰箱上给你写下一张字条的时候，那些类似的价值一如在法律体系中一样具有某种相同的重要性和意义。一个家庭可能缺少政府依国家规则所能使用的许多技巧——一个明显的例子是，当你妈妈怀疑你弄坏了她的电吹风时，你根本就不会想到说要在独立法庭面前举行听证。但是它有法治的许多最基本的原则（例如，在你妈妈得出结论之前她需要听取你不得不说的一些话这一价值）。当然，那一价值在你家里可能会在某种程度上被轻视或忽略，一如它在法律体系中一样。则此时规范原理（在你家里或在你的法律体系中）没有得到完全的遵守：这些规范没有被当作行为的指导。假如在你家你真的拥有规则，假如你们国家真的拥有一套法律体系，那么你们家或你们的国家将拥有相同的价值，其价值在于，它们所制定的规范将得到遵守，它们所制定的规范将依其要旨被忠实地予以适用，以及随之支持以这些规范为基础所作出的预期。为了追求实现所有这些目的，模糊性必不可少。它不是在每一规范中都必不可少，因为具体规则（“晚上11点之前到家”、“限速70”）常常是法律规制中的最佳技巧。但是模糊性是立法科学中必不可少的一部分，因为规制社会生活（你们家或你们国家中）之规划在某些情况下需要模糊规则。
规范原理（规范的意义在于去指导行为以实现某一目的这一原理）乃法治之本，也是在其他规范体系以及事实上规范文本在相当无体系的情况下的一般性使用中各种类似价值的基础。该原理反对规范中的专断性以及因规范文本中的精确性所导致的专断性和因规范文本中的模糊性所导致的专断性。因此，为了反对专断性支持有原则的、受规则约束的行为，规范的制定者一般不得避免模糊性。他们必须准备去对竞相出现的各种形式的专断性作出评估，准备去对那些因模糊规范而导致的专断性比那些因精确性规范所导致的专断性更具破坏性还是更不具破坏性作出判断。说规范文本不应该是模糊的，这不是一个一般命题。但是通过规则控制人类行为往往需要模糊性规制，因为存在精确性的专断性，完全需要模糊性作为工具去规制如此众多的人类行为。
参考文献：Bentham，Jeremy，Bowring，J.（ed.），Edinburgh：William Tait，1843.
Dworkin Ronald，London：Duckworth，1977.
Dworkin Ronald，Cambridge，Mass.：Harvard University Press，1986.
Endicott，Timothy A.O.Oxford：Oxford University Press，2000.
Endicott，Timothy A.O.Law is Necessarily Vague，7 377～383，2001.
Hart H.L.A.Oxford：Clarendon Press，1994.
注释：
【1】文章DOI：10.3966/615471682014030023015。原文标题为The Value of Vagueness，载于Vijay K.Bhatia、Jan Engberg、Maurizio Gotti和Dorothee Heller编著的《规范文本中的模糊性》（），Peter Lang，Bern，2005，第27～48页。本译文系2012年教育部人文社会科学研究一般项目“法律语言与法治基本问题研究”（批准号：12YJC820013）和2013年司法部国家法治与法学理论研究项目“司法调解语言及其效用研究”（批准号：12SFB2006）的阶段性成果。
【2】蒂莫西·恩蒂科特（Timothy Endicott），牛津大学法理学、法哲学教授，法学院院长。主要研究领域包括法哲学、宪法与行政法理论，对法律中的语言使用、宪法原则对政府行为的司法控制等问题尤为关注。
【3】程朝阳，湖北黄冈人，烟台大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。主要研究领域为法律语言与逻辑。电子邮箱：unclesam0506@sina.com。
【4】注意，我将在本书编者于“绪论”部分所提出的那一意义上使用“模糊性”（vagueness）和“交流的欠确定性”（communicative underdeterminacy）概念。[这里的“本书”是指《规范文本中的模糊性》一书，在该书的“绪论”部分编者指出，“我们用交流的欠确定性概念描述不同语境中的话语。如果说在某一话语从交流上看不够明确，那意思是说它在当时的特定情境中其所包含的信息一定比听话人所期望和需要的信息要少。因此，这一概念是一个相对性概念，是相对于情境规范或听者规范而言的”（第11页），“另一方面，如果一项语义不确定的话语通常在使用时虽没有得到进一步的明确但并未因此导致交流上的欠确定性结果，则是模糊的”（第12页）——译者注]。
【5】我假定，可以想象，此类规则可能会给模糊性法律带来精确性效果，但是一时很难想到相关的例子。
【6】规范文本的法律效力所包含的另外一个意思是说，在争议案件中对法律效力的权威性裁决很可能会让那些原本模糊的法律文本精确化，譬如，通过裁定在某些情况下将一名12岁的小孩独自留在家里是（或者不是）一种疏忽的方式实现。先例自身的效力常常模糊不清，部分也是因为这样一些原因，它们阐明了法律文件的语言模糊性所在。记住这样一点十分重要：模糊性也是惯习性规范的一个特征，而不只是用语言表达的规范的一个特征。但是这里我仅专注于规范文本的语言模糊性。
【7】至少，从一个人的成熟度来看是这样。当然，也可能还有其他一些确定投票权的规则。
【8】除了一些通常无关紧要的边际情形外，这些边际情形由以下原因导致：（1）由于年龄确定技术欠缺而导致证据不确定；（2）一年、一天的法律界定不明确；等等。也许在所有规范文本中都存在此类不确定性，但是我对它们并不关心，因为它们常常无关紧要。因模糊性而导致的交流上的不确定性通常举足轻重，一如我将在本文第三部分所阐明的那样。
【9】United Kingdom Of fences Against the Person Act，1861，s35.这一规定依然有效。
【10】因为这一原因以及其他原因，法律体系必定包含模糊性法律。它是必要的，因为任何规制体系如果不对社群生活的这些方面不予控制，则不能算是一种法律体系：见恩迪科特（2001）之论证。
【11】这一进路的最著名、最有力的支持者是罗纳德·德沃金；见他在《认真对待权利》（Dworkin，1977：103）一书中对“容许不同理解之概念”所作的讨论；他否认说，此类概念是模糊的（Dworkin，1977：135～136和1986：17）。
【12】顺便说一句连锁悖论即一项证明没有哪一赔偿金额是充分的证据以及证明没有哪一赔偿金额是不充分的其他证据，都将是荒谬的。见Endicott（2000：ch.5）。
【13】见第11条第3款。
