（二）案情分析的种类
根据案情分析在案件调查过程所处的不同阶段，可以将其分为调查前分析、调查中分析、调查后分析和现场分析。
1.调查前分析
调查前分析，是指为了使证据调查更具有针对性和有效性，调查人员在调查前对案件线索材料和与之有关的情报信息进行的分析、研究和评估。调查前分析主要应当解决下列问题：
（1）初步判断当事人的基本情况。调查前对当事人情况的分析虽然带有一定主观性，但通过分析、研究和评估能够让调查人员对当事人的基本情况及其对案件调查可能产生的影响有所预判，为确定调查思路、方向和策略提供依据。
（2）确定是否需要外围调查。外围调查是增强现场检查和其他证据调查活动针对性、有效性的前提，甚至可能成为现场检查和其他证据调查活动成败的关键。因此，调查前要从案件调查处理的全局出发评估外围调查的必要性，对需要外围调查的，要进一步明确外围调查的目的、任务、方法和注意事项等。
（3）分析现场情况。现场检查既是案件调查必经的过程或程序，也是案件调查最重要的环节和内容，是决定案件调查处理成败的重要因素。因此，调查前应当对违法现场和周边民情、社情等情况认真分析、研究和评估，为确定现场检查时机、方法、措施、重点、难点、人员分工和注意事项等创造条件。必要时，案情分析前应当派出便衣暗查暗访，获取直接信息或一手资料后再分析研究。
（4）预判困难和问题。调查前分析的另一项重要任务，是分析和预测调查过程可能遇到的各种困难和问题，如当事人对待检查的态度和措施、周边环境和民情社情可能对现场检查的影响，以及查扣财物运输、仓储和专业技术方面可能出现的困难和问题等等。在对困难和问题进行预测、分析和评估的基础上，制定出应对办法和措施。
2.调查中分析
调查中分析，是指在案件调查过程对案情、案件调查进展情况进行的分析、研究和评估。主要目的是发现和解决新情况，新问题，提高调查效率。调查中分析是最常见的案情分析，大要疑难案件的调查中分析甚至是频繁的。调查中分析主要应当解决下列问题：
（1）评估案件调查进展情况。案件调查进展情况，是指证据调查情况和已取得证据对案件事实的证明程度。案件事实被证据证明的程度越高，说明案件调查的进展情况越好，案件事实能够被证据全部、清楚证明时，案件调查也就终结了。衡量案件调查进展程度与衡量一般工作任务的进展程度是不一样的。一般工作任务通常可以用量化指标衡量进展情况，而案件调查的进展程度难以量化，只能以案件事实的构成要素为依据，通过对证据证明结果和程度的分析，并结合法律规定予以评估。
（2）分析各种新情况和新问题。案件调查是一项与经济社会生活的方方面面以及各类市场主体广泛接触的社会实践活动，不仅会频繁出现各种新情况和新问题，而且，这类新情况和新问题有些属于案件调查的范畴，是调查人员可以把握和解决的，而有些超出了案件调查的范围，是调查人员难以独自把握和解决的，需要通过案情分析，充分利用集体智慧和经验找到最佳解决办法，必要时，还应当向分管领导汇报。
（3）调整调查思路、方向和策略。案件调查处理是一项系统工程，立案之后，调查之前研究确定调查思路、方向和策略，制订调查方案，对调查工作作出全面部署是十分必要的，但事前谋划和部署毕竟是根据案件线索和经验作出的预判性安排，难免带有一定的主观性。为了增强案件调查的主动性、针对性和有效性，调查过程应当通过案情分析，及时对案件调查思路、方向和策略作出调整。
3.调查后分析
调查后分析，是指调查工作基本结束之后进行的分析。主要目的是通过对案情和案件调查情况的全面分析、研究和评估，为进入结案程序创造条件。调查后分析主要应当解决下列问题：
（1）分析认定证据。分析认定证据，是指调查人员围绕证据三性对证据的确实性和充分性进行的分析和评估。只有证据确实充分，才能保证证据具有足够的证明力，也才能保证证据对案件事实的证明是全面、准确和清楚的。通过对证据来源、证据要件、调查程序和证据相互之间的内在联系，确认证据的确实性和充分性。
（2）分析认定案件事实。案件事实清楚，是准确定性处罚的前提和基础，因此，调查终结之后，应当从不同角度、不同层面对案件事实进行认真分析、研究和评估，确保事实认定清楚、准确和全面。经分析对证据确实充分，案件事实清楚的应当建议结案；对证据不确实、不充分和案件事实不清楚或部分不清楚的，应当补充调查。
（3）分析认定案件性质。对案件性质的准确认定，是正确作出行政处罚决定的保证，是案件调查处理过程具有承上启下作用的中间环节和关键环节，但案情分析时对案件性质的认定，只能作为定性处罚的参考，不能作为定性处罚的依据。由于我国法治建设起步较迟，立法技术还处在不断完善之中，法律规定相互交叉重叠的情况较多，一个违法行为同时违反多个法律规范的现象较为普遍。同时，经济社会生活的复杂性决定了违法行为相互之间的性质区别有时并不明显，使案件性质的认定比较复杂和困难，但这种复杂和困难不能影响对案件性质认定的准确性要求。因此，调查后分析应当将证据与法律规定结合起来，充分发挥证据作用反复比对分析和研究，找准违法行为与法律规定的最佳交叉点，并据此认定案件性质。
（4）分析调查程序的合法性。程序合法，是定性处罚结果合法的根本保证，程序违法，必然导致定性处罚结果违法或无效。传统执法理念“重实体，轻程序”，而现代法治理念认为只有程序合法公正，才能保证结果合法公正，没有程序正义，就无法保证当事人在被调查过程依法充分行使权利，无法保证案件调查处理工作接受正常的内部与外部监督，因而也就无法保证定性处罚结果的公正性。可见，分析评估调查程序的合法性，是调查后分析的重要内容，必须从立案、证据调查到执法文书的制作和送达的每一个环节、步骤认真分析研究，确认调查程序的合法性。对调查程序存在的瑕疵或违法之处，必须及时补正或纠正。
（5）分析案中案或其他案件线索。现代市场经济分工越来越细，资金、技术、信息交流日益频繁，市场主体相互之间越来越具有行为与利益的关联性，这种情况从根本上决定了大多数违法行为不是孤立的，而是相互关联的，此违法行为可能是彼违法行为的前因，彼违法行为可能是此违法行为的后果。因此，调查后分析还要注重挖掘和发现案中案和其他案件线索。
4.现场分析
现场分析，是指在现场检查过程中对现场检查进展情况和现场检查过程出现的新情况、新问题等事项进行分析、评估和研究解决问题的情形。目的是及时发现和解决现场检查过程存在的问题，以便穷尽证据线索和证据调查职权、手段，全面取得应当取得的证据材料和证据线索，避免在现场检查过程遗漏证据材料或证据线索而错失破案机会。现场分析不是现场检查的法定程序，但应当是现场检查的必要程序（现场分析的内容见第七章现场检查）。
（三）案情分析的程序
案情分析不是案件调查的法定程序，因此，案情分析程序也就没有一定之规，应当根据案情分析的种类、内容、重点和参加人员等情况确定。一般情况下，案情分析应当按照下列程序进行：
1.调查人员汇报案情和相关情况
为了让参加案情分析的人员了解案情和案件调查进展情况，调查人员应当如实汇报案情和调查情况，并详细说明需要通过案情分析解决的疑点、难点和重点问题。为了在案情分析会上简明扼要、清楚明白的介绍情况，调查人员应当事前制作汇报提纲。汇报提纲要详略适当，重点突出，对需要解决的疑点、难点和重点要详细说明疑、难、重的原因何在，并提出自己的想法、建议或对策供与会人员参考。
2.分析讨论
案情分析是非法定形式的业务会议，通常能够超越人际关系的影响而有比较浓厚的学术氛围，与会人员容易做到实事求是，知无不言，言无不尽，充分发表分析和探讨意见。案情分析召集人应当既注意维护好会议秩序，又注重调动和发挥与会人员的积极性，发扬民主，集思广益，用集体智慧寻找解决问题的思路和办法。
3.提出建设性意见
案情分析的目的是为解决实际问题提供思路或参考意见的，因此，不能议而不决。在充分研究讨论的基础上，应当总结归纳出对案件调查处理有指导、帮助意义的建设性意见，供调查处理人员参考。
4.制作案情分析记录
虽然案情分析结论对案件调查处理没有约束力，但案情分析结论对案件调查过程和结果产生的影响是客观存在的，因此，应当制作案情分析记录，将案情分析的基本情况和正反两个方面的意见、建议都如实录入，与会人员应当在案情分析记录上签名。案情分析记录应当归入副卷存档。案情分析记录主要应当记载下列内容：①时间、地点和主持人、与会人员、记录人员姓名、职务等基本情况；②案情汇报的主要内容，其中，案件事实部分有案件材料可供参阅，不必详细记录，调查人员的个人观点和看法应当详细记录；③与会人员的发言内容；④案情分析的结论性意见和建议等。
（四）案情分析的注意事项
1.突出重点
案情分析不是案件核审或审查，无需对案情和案件调查的所有内容或事项一一分析研究，而是要解决案件调查处理过程遇到的疑点、难点和重点问题的，因此，与会人员应当紧紧围绕需要解决的疑点、难点、重点问题分析研究。召集人应当把握案情分析的方向和进展，对没有实质内容或与本案无关的话题和点评式发言，应当及时予以制止或引导，保证案情分析围绕重点进行。
2.用证据和法律说话
案情分析本质上是一项法律思维活动，与会人员应当以事实为根据，以法律为准绳，充分利用证据和法律论证自己的观点、思路和办法。
3.百家争鸣，百花齐放
案情分析不是法定案件核审和案件审理程序，应当创造宽松的分析讨论环境和浓厚的学术氛围，鼓励百家争鸣，百花齐放。当然，案情分析毕竟不是学术会议，要以解决实际问题为宗旨，要言之有据、言之有物、言之有理、言之有法，不能主观臆断，空话连篇。
五、调查终结
（一）调查终结的概念
调查终结，是指案件事实基本查明，调查人员终止调查行为，撰写调查终结报告并提出定性处罚建议的情形。调查终结不是法定程序，而是介于案件调查与处理程序之间并具有承前启后的重要作用和意义的内部运行程序。调查工作结束之后，调查人员应当在认真分析总结案件调查情况，严谨审查运用证据，认真研读法律规定，提出定性处罚建议和理由的基础上制作调查终结报告。
（二）调查终结的主要任务
1.分析总结案件调查情况
调查终结的首要任务，是认真细致地分析和总结案件调查情况，特别要对调查程序的各个环节和细节认真分析评估，及时发现和纠正问题，需要补充调查或补正的，应当及时调查或补正，不能让案件带着问题进入结案程序。
2.整理证据材料
调查期间由于时间紧，任务重等原因，调查人员通常来不及对取得的证据材料进行认真细致地整理，调查任务完成后，应当对取得的证据材料进行整理。整理证据材料的过程，既是分析、审查和认识证据的过程，也是发现和纠正问题的过程。
（1）整理排序。对证据材料进行整理排序的目的是为更好地审查运用证据创造方便，应当以需要证明的事项为基准，以证据材料生成时间或取证时间为顺序对证据材料进行整理和排序。
（2）粘贴固定。一般情况下，证据材料一经取得应当即时粘贴固定，以方便确认和防止损毁、丢失。调查阶段来不及粘贴固定的，整理排序之后应当粘贴固定。凡是与证据提取单大小一致的，无需粘贴固定，凡是与证据提取单大小不一致的，都应当粘贴在证据提取单上；对大于证据提取单而又不能剪切的，应当在粘贴后折叠整齐，并留出装订线，以便统一装订。
（3）完善注释。注释，是指在证据材料或证据提取单上就证据材料的来源和相关情况所作的说明。一般情况下，调查人员应当在提取证据材料后即时注释，来不及注释或注释不完善的，粘贴固定后应当注释或完善注释。证据材料本身有空白处的，应当在空白处加注，没有空白处的应当在证据提取单上加注。物证照片还应当说明照片内容是何景、何物和拍摄时间、地点、摄影人姓名等，需要重点说明的应当用箭头指示并作重点说明。
（4）完善要件。要件，是指证据应当具备的法定形式或条件，如证据提供人和收集人签名或盖章、复印件由证据提供人注明“经核对与原件无误”等。证据要件是证据具有证据能力的重要条件，应当在提取证据材料时即时完善，来不及完善的，粘贴固定后应当补充完善。
（5）组合编号。组合编号，是指根据待证事实发生的先后顺序，对待证事实与证据进行对位编号的情形。组合编号的目的，是方便证据审查和运用，增强证据运用的合理性和有效性，最大限度的发挥证据价值和潜力。组合编号分三步进行：一是对待证事实排序编号，即按1、2、3……的顺序对时间、地点、违法主体等待证事实排序编号；二是依待证事实组合证据，如将能够证明时间的证据组合在一起，将能够证明违法主体的证据组合在一起等；三是将待证事实与证据对位编号，如1号证据证明1号待证事实——时间；2号证据证明2号待证事实——地点等等。每号证据可能是一件证据，也可能是一组证据。为方便案件核审和审批人员审查运用证据，必要时，应当对重点或复杂证据的组合理由和运用思路作出说明。
3.分析审查证据
分析审查证据是科学、合理和有效运用证据，充分发挥证据作用的前提，是一项十分重要的基础工作，因此，调查人员应当在整理证据的基础上，认真细致地对证据进行分析审查（内容与方法见第十二章证据审查）。
4.认定违法主体和责任主体
违法主体，也称当事人，是指实施违法行为的“人”，包括自然人、法人和其他组织；责任主体，是指对违法行为承担法律责任的“人”，也包括自然人、法人和其他组织。违法主体具备责任能力时，违法主体与责任主体是同一的，违法主体就是责任主体；违法主体不具备责任能力时，违法主体与责任主体是不同一的。一般情况下，违法主体与责任主体是同一的，认定了违法主体也就认定了责任主体，但有时违法主体与责任主体是不同一的，这种情况下既需要认定违法主体，也需要认定责任主体。违法主体或责任主体的认定出现错误可能导致冤假错案或行政处罚决定设定的义务无人承担的法律后果。
《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当受到行政处罚……”根据本规定，应受处罚的违法主体包括公民、法人或其他组织，但并不是所有违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织都应当受到行政处罚，因为受处罚的前提是违法主体必须具备承担法律责任的能力，即责任能力。所谓责任能力，是指违法主体对自己实施的违法行为独立承担法律责任的资格或条件。《行政处罚法》第二十五条和第二十六条关于不满14周岁的自然人和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时实施违法行为的不予处罚的规定，就是关于责任能力的规定。认定违法主体与责任主体应当注意以下几点：
（1）违法主体必须是实施违法行为的“人”，包括自然人、法人和其他组织。
（2）自然人实施违法行为的。年满14周岁和精神正常的自然人实施违法行为的，当事人既是违法主体，也是责任主体，应当对自己实施的违法行为承担法律责任；不满14周岁和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时实施违法行为的，对自己实施的违法行为不承担法律责任，应由其监护人加强管教。
（3）法人实施违法行为的。法人应当对自己的行为独立承担法律责任，因此，法人实施违法行为的，当事人既是违法主体，也是责任主体。
（4）其他组织实施违法行为的。《民事诉讼法》第四十九条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”从这一规定可以看出，“其他组织”与自然人、法人一样，是适格的民事法律主体。由于其他组织的财产所有权属于投资人（或举办单位，下同），自己不具有独立的财产权，因而不具有完全责任能力，但不具有完全责任能力并不等于完全没有责任能力。因此，其他组织实施违法行为的，一般情况下当事人既是违法主体，也是责任主体，应当对自己实施的违法行为承担法律责任，但当事人的财产不足以承担法律责任时，应当将当事人认定为违法主体，将当事人与投资人认定为共同责任主体，当事人先以自己经营的财产为其实施的违法行为承担法律责任，不足部分由投资人承担，或全部由投资人承担。
（5）非法经营组织实施违法行为的。非法经营组织，是指未依法登记注册，未取得市场主体资格，但有自己的名称、组织机构和财产的经营者。非法经营组织因未取得市场主体资格而没有民事权利能力和民事行为能力，因此，不具备承担法律责任的资格或条件，不能将非法经营组织认定为违法主体和责任主体。根据“谁设立，谁负责”的原则，设立非法经营组织的自然人、法人或其他组织，应当对非法经营组织实施的违法行为承担法律责任。据此，非法经营组织实施违法行为的，应当将设立该非法经营组织的自然人、法人或其他组织认定为违法主体和责任主体。
（6）特殊情况违法主体和责任主体的认定
一是承包人实施违法行为的。承包经营的，承包人仅享有企业经营权，企业所有权和市场主体资格并没有改变，因此，承包人在承包合同规定的权利范围内实施违法行为的，应当将被承包企业认定为违法主体和责任主体；承包人在承包合同规定的权利范围以外以被承包企业的名义或以自己的名义实施违法行为的，应当将承包人认定为违法主体和责任主体。
二是雇佣人实施违法行为的。雇佣人按雇主的要求实施违法行为的，雇主是违法主体和责任主体，但雇佣人在雇佣合同规定的权利范围以外实施违法行为的，雇佣人是违法主体和责任主体。
三是代理人实施违法行为的。在存在委托代理关系的情况下，违法主体和责任主体的认定有以下几种情形：①代理人超越代理权限实施违法行为的，代理人是违法主体和责任主体，但委托人对代理人的行为予以追认的除外；②委托代理事项违法，且有证据证明代理人不知道该事项违法的，委托人是违法主体和责任主体；③委托人和代理人都知道委托事项违法，只要代理人实施了委托代理事项的，委托人和代理人是共同违法主体和责任主体。
四是有字号名称的个体工商户实施违法行为的。个体工商户与法人和其他组织的重要区别之一，是以个人或家庭名义经营，而不是以组织名义经营。个体工商户可以有自己的字号名称，但不能以字号名称的名义经营，字号名称不能成为经营者。因此，有字号名称的个体工商户实施违法行为的，实际经营的个人或家庭为违法主体和责任主体，不能将字号名称认定为违法主体或责任主体。
[案例11]错误认定违法主体案
便民饭店是某县城小有名气的小饭店，经营者李某，持照个体工商户，“便民饭店”是其登记的字号名称。2007年6月10日，卫生局执法人员检查时发现，该饭店共有从业人员11名，其中5名没有健康证。执法人员即时向便民饭店送达了责令改正通知书，责令其15日内予以改正。
6月28日，执法人员到便民饭店检查改正情况，发现便民饭店根本未理会改正通知，卫生局据此对便民饭店立案调查。7月8日，卫生局以便民饭店为当事人向其送达了行政处罚告知书，告知卫生局拟对其处以罚款2500元和便民饭店依法享有的陈述权、申辩权以及行使陈述、申辩权利的期限等内容。便民饭店没有提出陈述和申辩意见。7月15日，卫生局对便民饭店作出罚款2500元的行政处罚决定，并于7月20日将行政处罚决定书送达便民饭店。8月1日，便民饭店的经营者李某向人民法院提起行政诉讼。
李某诉称：便民饭店是由个人经营的个体工商户，对个体工商户处以1000元以上罚款的，当事人依法享有听证权且执法机关应当依法告知当事人听证权和听证期限，而卫生局未告知自己听证权，构成程序违法，请求法院撤销行政处罚决定。
卫生局辩称：便民饭店的从业人员有11人，不能算作个体工商户，应当视为私营企业（即其他组织），2500元罚款未达到其他组织享有听证权的数额标准，因此，便民饭店依法不享有听证权。
法院经审理认为：李某是经工商部门登记注册，领取个体营业执照的个体工商户，“便民饭店”是李某登记注册的字号名称。由于被告将李某的字号名称“便民饭店”认定为违法主体，导致主体认定错误。李某作为个体工商户，被处2500元罚款依法享有听证权，但被告未告知李某听证权，构成程序违法。
本案的焦点是违法主体是李某还是“便民饭店”。《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户有字号的可以登记字号，可以请一两个帮手，带三五个学徒；《私营企业管理暂行条例》规定，资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性经济组织可以登记为私营企业。从上述两个规定可以看出，从业人数是经营者登记为个体工商户还是私营企业的标准或依据之一，但不是认定经营者是个体工商户还是私营企业的标准或依据，认定经营者是个体工商户还是私营企业的唯一法定依据是经营者持有的营业执照。李某持有个体营业执照，是经营便民饭店的个体工商户，因此，本案违法主体是李某而不是便民饭店。
5.认定案件事实
认定案件事实，是指调查人员充分运用证据分析确认违法事实、情节、手段和危害后果的法律思维活动。认定案件事实既是调查人员利用证据的证明作用将客观事实转化为案件事实，并最大限度缩小客观事实与案件事实之间的差距的理性认识过程，也是主观与客观的互动过程。案件事实认定准确既表明证据是确实充分的，也表明证据审查运用是成功的。案件事实的认定要重点把握以下两点：
（1）案件事实的构成要素清晰、完整和准确。构成要素是案件事实的主要支撑和组成部分，用以证明案件事实构成要素的证据必须确实充分，对案件事实构成要素的证明结果必须清晰、完整和准确。时间要素必须包括违法行为发生时间、终止时间、持续时间、间断时间；空间要素必须包括违法行为发生地、经过地、危害后果发生地；人物必须包括当事人、受害人、利害关系人和其他涉案人员；违法事实必须包括情节、手段、违法生产经营额和违法所得额等；危害后果必须包括现实的、直接的和潜在的、间接的；涉案物品必须包括当事人实施违法行为时所用之物（工具、设备、原料）、违法行为生成物、侵害物和关联物等等。
（2）案件事实的表述准确清楚。运用证据证明案件事实是认定案件事实的基础，运用文字表述案件事实是认定案件事实的关键，因为证据证明的事实是无形的、零散的和看不见的，因而，也是没有法律意义的。只有将证据证明的事实通过文字表述再现于法律文书，使其各个构成要素之间内在的逻辑联系通过文字表述从无形到有形，从暗处到明处，才能将没有法律意义的事实转化成为人们可以感知的具有法律意义的案件事实。当然，无论从理论还是实践的角度看，让案件事实完全等同于违法事实是不可能的，即使让案件事实接近于违法事实也是非常困难的，但案件调查处理人员必须最大限度地将两者之间的差距缩小到不影响对违法行为基本情况的认定和定性处罚为限。
6.认定案件性质
案件性质，是指违法行为的属性。认定案件性质也称定性，是指执法机关依据案件事实和法律规定，对违法行为的属性作出的具有法律效力的结论性意见。准确认定案件性质既是正确量罚的前提，也是案件处理的难点之一，是案件调查处理人员必须具备的具有很高专业要求的职业能力。实践中对案件性质的认定是一个渐进的过程，始于证据调查，只是证据调查阶段对案件性质的认识是为证据调查服务的，而调查终结之后对案件性质的认定是为量罚服务的。
案件性质主要是通过违法事实、违法行为的特征、手段和危害后果等因素体现出来的，因此，认定案件性质也必须抓住违法事实、违法行为的特征、手段和危害后果等重点因素。如不正当竞争的主要特征是以谋取不正当交易机会或竞争优势为目的，采取价格、质量和服务等正当竞争手段以外的其他手段实施竞争；不正当竞争未必给某一特定对象造成直接侵害，但必然侵害同业竞争者通过价格、服务和质量等正当手段竞争的权利，必然破坏正常的市场竞争秩序。据此，认定不正当竞争行为时，必须紧紧抓住其主要特征和危害后果分析论证，看当事人的行为是否为了谋取不正当交易机会或竞争优势，是否采用了不正当竞争手段和是否破坏了正常的市场竞争秩序。如果答案是肯定的，说明当事人的行为构成不正当竞争行为，否则，说明当事人的行为不构成不当正当竞争而构成其他违法行为。
法律对案件性质的认定方法没有作出具体规定，实践中通常按照下列步骤或方法认定：
（1）初步判断案件性质。实践中对案件性质的认定不是一次到位的，通常是先借助已取得证据并结合相关法律规定对案件性质作出初步判断，并根据初步判断确定证据调查范围和方向，进一步调查搜集证据，为最后认定提供更多证据支持。
（2）确认案件事实与法律规定的交叉点。案件事实与法律规定的交叉点，是指与违法行为特征最接近或基本一致的法律条款。在证据确实充分的基础上，应当结合法律规定对案件性质反复对照分析和研究，并确认案件事实与法律规定的交叉点。
（3）确定案件性质。将案件事实和法律规定对照分析的过程，就是选择和确定案件事实与法律规定交叉点的过程，交叉点的确定是这一过程的终结，交叉点所处的法律条款就是认定案件性质的法律依据，执法机关应当根据该法律条款认定案件性质，并在执法文书中根据该法律条款表述案件性质。
认定案件性质还应当注意下列问题：
一是抓住本质。违法行为具有复杂多样性，很多情况下现象与本质并不完全一致，现象不是本质的真实反映，因此，只有既分析研究证据证明的客观事实，又分析研究证据背后可能隐含的客观事实，才能透过违法行为的现象揭示和认识违法行为的本质。
[案例12]某某超市收受商业贿赂案
2007年5月，某市工商局接到举报称：某某超市以“借用”为名，收受某电器生产商奥迪轿车一辆，价值30万元。经查：某某超市于2004年11月与某电器生产商订立销售合同，约定从2005年元月开始，某某超市为某电器生产商在某市的唯一经销商；第一批电器进场的同时，某电器生产商借给某某超市奥迪轿车一辆；当年某某超市对某电器生产商的产品销量达到1000万元时，借用轿车将赠与某某超市。由于当年某电器生产商的产品在某某超市的销量没有达到1000万元，因此，赠予约定未能履行，车辆的所有权没有转移，但截至2007年5月，某某超市仍在使用该轿车。
认定案件性质时有两种意见：一种意见认为当事人的行为不构成商业贿赂，因为双方是买卖合同关系，买卖合同中约定了赠予条件，由于赠与条件未成熟，赠与条款未生效，车辆所有权也未发生转移，当事人与某电器生产商之间仍处于一般物权借用关系，而法律对平等主体之间的物权借用关系没有禁止。因此，认定当事人以“借用”之名掩盖受贿之实缺乏法律依据。
另一种意见认为当事人的行为构成商业贿赂，因为双方虽然签订了合同，并明确约定了赠与条件，但电器生产商赠予当事人车辆的主观动机是获取比其他同业经营者更多的交易机会，客观上通过“赠予”车辆也造成排挤其他同业经营者，获取不正当交易机会的结果。在合同约定的赠与条件未成熟，赠与条款未生效之前，虽然“借用”车辆的所有权没有转移，但某电器生产商的目的实现了，当事人也实际使用车辆两年之久，由车辆使用权创造的收益，全部由当事人所有。根据《反不正当竞争法》第八条关于“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”之规定，以及国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款关于“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”和第四款关于“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”的解释，财物手段与财物以外其他利益手段的根本区别，是前者以转移财物所有权的方式贿赂，受贿方因此增加直接财产利益，后者是受贿方虽然没有增加直接财产利益，但却因使用行贿方财物而获取其他利益，即当事人因使用某电器生产商的“借用”车辆所产生的收益。也正是由于当事人获取了“其他利益”，某电器生产商才能获得独占销售权的优势竞争地位和更多交易机会。“其他利益”在本案中的表现形式与实质，都符合商业贿赂的特征，因此，对当事人以“借用”为名收受交易对方赠与车辆的行为，应当认定为商业贿赂行为。
上述两种意见中，第一种意见只看见了证据事实本身，而没有看到证据事实背后隐含的事实。第二种意见则比较深入地对案件事实进行了拆解和分析研究，透过“借用”、“赠与”的现象看到了隐含事实的本质，即通过商业贿赂谋取不正当交易机会的事实。
二是全面认定。即对个案包含的违法行为数量应当逐一认定，是几个就认定几个并分别说明认定理由。能否全面、准确地认定个案包含的违法行为数量，依赖于对案件事实的认定是否全面、准确。全面认定个案包含的违法行为数量，并不意味着要针对每一个违法行为对当事人予以处罚，更不意味着要加重处罚，而是定性准确的具体体现，是依法办案的基本要求。
[案例13]张某某无照经营粮食案
张某某在既没有取得粮食行政管理部门许可，也没有领取营业执照的情况下，擅自从事粮食收购被某工商分局查获。至查获时，已收购小麦50000公斤，单价1.4元/公斤，货值70000元；销售30000公斤，单价1.6元/公斤，销售收入48000元，获利6000元。分局认为张某某的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，构成无照经营行为。并根据该《办法》第十四条的规定，给予张某某没收非法所得6000元，处以罚款10000元的行政处罚决定。
本案中，张某某的行为至少构成无照经营和非法购销粮食两种性质的违法行为，工商分局对本案性质的认定是不全面、不准确的。
三是准确认定。准确认定是指对违法行为性质的认定具体而不笼统。有些法律条款适用范围较广，性质认定必须明确到具体种类，如对商品或服务作引人误解的虚假宣传属于不正当竞争行为的一种，不能将“对商品或服务作引人误解的虚假宣传行为”认定为“不正当竞争”，因为“不正当竞争”是对不正当竞争类违法行为的统称，其内涵和外延与“对商品或服务作引人误解的虚假宣传”等各种具体的不正当竞争行为的内涵和外延是不一样的，因此，将“对商品或服务作引人误解的虚假宣传行为”认定为“不正当竞争行为”是不具体和不准确的；再如《产品质量法》第五十条规定禁止“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”四种行为，适用本条认定案件性质时，必须具体、明确地认定违法行为是掺杂、掺假，还是以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品。
四是先认定前提。认定案件性质有前提的，应当先认定前提后认定案件性质，如仿冒知名商品特有名称、包装、装潢和销售侵犯注册商标专用权商品的，都需要首先认定被仿冒的名称、包装、装潢是知名商品的名称、包装、装潢，被侵犯的商标是注册商标。
五是说理充分。案件性质的认定必须说明理由，要让当事人明白执法机关为什么要这样定性而不那样定性的道理所在。
7.提出处理建议
处理建议是调查人员执法理念、职业道德和法律适用水平的集中体现，是调查终结的重要任务之一。处理建议通常应当是一个，重大复杂案件也可以提出几个不同的处理建议供核审人员和审批人员参考。调查人员相互之间应当经过协商提出统一处理建议，不能协商一致的，可以各自提出处理建议。处理建议是案件核审人员和审批人员量罚时的参考，但有时可能被核审人员和审批人员完全采纳而成为最终的量罚结论，因此，调查人员应当在准确认定案件事实和性质的基础上，认真研究、理解和适用法律，正确适用自由裁量权并提出公正合理的处理建议。处理建议通常有以下几种：
（1）建议处罚。对应当给予当事人行政处罚的，应当提出处罚建议，并同时提出相应的处罚种类和罚款数额；对存在从重、从轻或减轻处罚情节的，应当提出从重、从轻或减轻处罚建议并说明理由。
（2）建议不予处罚，对案件事实成立，但情节轻微，没有危害后果或危害后果轻微，符合法律关于不予处罚规定的，建议不予处罚。
（3）建议撤销案件。对案件事实不成立，或违法行为已超过追责时效等符合案件撤销条件的，建议撤销案件。
（4）建议移送。对本机关没有管辖权或涉嫌刑事犯罪的案件，建议移送。
8.制作案件调查终结报告
案件调查终结报告，是指为了方便案件核审和审批，调查人员就案件调查情况、案件事实认定、证据运用思路和定性处罚建议、理由等事项制作的综合性、报告性文书。调查终结报告属于内部运行文书，对外没有法律效力，但对内却具有方便案件核审与审批，提高执法效率的实质意义。因此，调查终结之后，调查人员应当认真制作调查终结报告（调查终结报告的制作详见第十五章第三节）。
六、移交核审
调查终结报告制作完成后，调查人员应当及时制作核审案件移交表，并将案件材料、调查终结报告和核审案件移交表一并报本机构负责人审批。案件调查机构负责人经审查对可以进入核审程序的，应当在核审案件移交表的相关栏目中签署“同意移交核审”的意见并签名，调查人员应当及时将案件移交核审机构。
第四节 案件核审
一、案件核审的概念
案件核审，是指案件核审人员对调查终结的案件进行的书面审查核实活动。案件核审机构，通常是指执法机关内设的履行内部执法监督职能的法制机构。从《行政处罚法》的规定来看，案件核审不是法定程序，而是部分执法机关自设的自我监督程序和自律措施，对外没有法律效力，但从实践来看，案件核审程序具有规范调查行为，提高案件调查处理水平的实质作用和意义。
二、案件核审的作用或意义
（一）强化内部监督制约机制
为了建立和强化行政处罚行为的监督制约机制，国家先后颁布实施了《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律法规，但由此产生的监督制约作用是外部、上级和事后的，而案件核审制度的监督制约作用是内部、自我和事中的，能够更及时发现和纠正问题，发挥即时监督、制约和规范作用。
（二）增强调查人员严格依法办案的自觉性
案件核审程序之所以能够增强调查人员依法办案自觉性的原因主要有两个：一是与来自外部、上级和事后的监督制约相比，核审程序不仅具有及时发现和纠正问题的作用，还可以将核审结果与案件调查机构和调查人员年度考核评价相关联而具有更强的制约作用；二是由于职业需要和习惯，核审人员通常不仅具有较强的业务能力，还具备严谨、细致甚至执著、挑剔的职业品格，既能发现问题，也勇于指出和帮助调查人员解决问题。
（三）有利于维护当事人的合法权益
调查人员面对的情况错综复杂和千差万别，且时间紧，任务重，在程序、方法和措施等方面出现一些问题、瑕疵或有损当事人合法权益的情形有时不仅是可能的，而且是调查人员自己不易察觉的。通过核审程序可以及时发现和纠正，使当事人的合法权益得到合理保护。
三、案件核审形式和方式
案件核审只能采用书面形式，理由主要有两点：一是核审人员没有个案调查权，与当事人和其他调查对象面对面调查核实与案件有关的事项存在程序障碍；二是案件核审属于内部监督程序，核审机构与调查机构就案件调查方面的有关问题协商统一意见不存在重大障碍，通过书面核审发现的问题完全可以由调查机构自己纠正和解决。
案件核审方式可以有多种：一是案后核审。通过案后核审程序发现问题，并及时反馈和督促调查人员纠正。二是案前指导。核审人员可以充分利用接触案件种类多，对案件调查存在的问题总结积累多的优势，及时向调查人员提出指导建议。三是案中指导。核审人员可以及时会同调查人员分析案情，帮助调查人员确定调查思路、方向和策略或共同研究解决证据调查、审查运用和定性处罚的难点和重点问题。四是及时释疑。针对案件调查过程出现的问题或当事人对定性处罚等方面提出的疑问，核审人员可以帮助调查人员及时解释和说明。
四、案件核审内容
（一）本机关是否有管辖权
管辖权是执法机关调查处理个案的法律前提，因此，管辖权是案件核审的首要内容。管辖权的核审主要从以下几个方面着手：一是违法行为是否发生在本机关管辖的行政区划范围内；二是违法行为是否发生在本机关的职能范围内；三是违法行为是否发生在本机关的权限范围内。
（二）当事人基本情况是否清楚
当事人基本情况关系到违法主体和责任主体的认定，涉及行政处罚决定设定的义务能否落到实处等基本事实问题和法律问题，是案件核审的重要内容，应当认真审查核实。当事人基本情况主要包括当事人名称（姓名）、是否持有许可证、营业执照以及许可证、营业执照的登记内容和是否年检、生产经营规模、经营管理状况、资信状况、诚信度和是否有前科等等。
（三）调查程序是否合法
1.程序环节是否完善
程序环节完善主要包括三个方面：一是法定程序必须齐全完备，环环相扣，如立案、表明身份、证据确认等程序环节一个都不能少；二是凡需审批的调查活动和强制措施，必须先履行审查批准程序；三是情况紧急时，可以先行采取措施，但必须在事后24小时之内补充履行法定程序。
2.法律文书和证据要件是否齐全完备
法律文书和证据要件齐全完备，是调查程序合法有效的重要保证，应当从以下两个方面审查核实：一是凡需执法机关负责人、案件调查机构负责人、调查人员、当事人、证人或证据提供人签名或盖章的，必须亲自签名或盖章；二是必须具备的说明或注释必须完备，如立案审批表必须有执法机关负责人“同意立案调查”的意见，调查人员一栏中必须注明被指定的调查人员姓名，复制件必须注明“经核对与原件无误”等等。
3.时间顺序是否正确
时间顺序既是调查程序的重要组成部分，也是调查程序是否合法的重要标志，对规范案件调查处理行为，维护当事人合法权益具有重大实质意义，因此，调查程序各环节必须既符合法律的时限规定，也符合法律的时序规定，违反法定时限和时序必然导致程序违法。
（四）证据是否合法、确实和充分
证据是认定案件事实和定性处罚的事实依据，只有证据合法和确实充分，才有可能准确认定案件事实和作出公正合理的定性处罚决定。证据合法是对证据的能力要求，只有合法证据才具备证据能力；证据确实，是对证据的质量要求，只有客观真实的证据，才具有证明力，才能客观真实地证明案件事实；证据充分，是对证据充分性的要求，只有证据充分，才能全面、完整地证明案件事实。证据充分不等同于证据数量多，而是指证据能够证明案件事实的充分性。证据的质量再高，如果不具有充分性，对案件事实的某些情节或要素不能有效证明，说明证据是不充分的。达到什么标准才能称为证据充分，没有也难有精确、肯定的衡量标准，应当根据个案的具体情况审查核实。
（五）案件事实是否清楚
在案件调查处理过程中，调查处理人员面对两个事实，一个是发生在过去的客观事实，一个是被证据证明并在法律文书中描述或说明的案件事实。发生在过去的事实是客观的、本原的和与法律没有关系的自然事实，法律文书中描述和说明的事实是证据证明的、主观的和经过法律调整的案件事实。过去的、本原的、自然的和未经法律调整的客观事实与现在的、证明的、主观的和经法律调整的案件事实无论在时间关系上，还是在逻辑关系上都不能等同视之。因为任何人都不可能将发生在过去的客观事实在本原意义上再现或复原，使之相近也是非常困难的，这既是一个生活常识，也是一个逻辑常识。因此，调查处理人员只能通过努力，最大限度地缩小案件事实与客观事实之间的差距。从这个意义上讲，案件事实清楚可以从以下几个方面予以把握：一是证据对案件事实构成要素和要件的证明充分、肯定和清晰；二是执法文书对案件事实的表述准确清晰，案件事实构成要素相互之间的逻辑联系符合事物发展的客观规律；三是数据准确，来源清楚，如违法经营额、违法所得额准确，计算依据和方法合法。
（六）定性是否准确
定性准确的标准可归纳为两个：一是性质认定准确，不能张冠李戴，否则，将导致法律运用和处罚决定错误的后果。
[案例14]某某商场销售过期食品案
某工商分局接到消费者投诉称：某商场正在销售过期食品。工商分局立即立案调查。经查，消费者投诉的情况完全属实。分局依据《消费者权益保护法》第五十条第三项关于“生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的”规定，认定某商场的上述行为构成“销售失效变质商品的违法行为”，并依据该法第五十条的规定，转致适用《产品质量法》第五十二条关于“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额两倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定予以处罚。
超过保质期的食品未必必然失效、变质，因此，既不能将“超过保质期”作为认定超过保质期的食品是否失效或变质的依据，更不能将超过保质期的食品等同于失效、变质食品。要认定超过保质期的食品是否失效或变质，应当以鉴定结论或食品外观是否有明显失效、变质特征为依据。工商分局在既没有鉴定结论，也没有食品外观有明显失效、变质特征等证据的情况下，仅凭“超过保质期”就认定某商场销售的“超过保质期”的食品已经“失效、变质”，从而导致本案性质认定错误。
二是数量认定准确。实践中一个客观违法行为依法既可能构成一个违法行为，也可能构成几个违法行为，对此，要实事求是，公正客观，是几个就认定几个，不能避重就轻，避难就易或择一认定，不及其余。
（七）处罚建议是否适当
处罚建议是案件审批人员作出处罚决定的重要参考，有些可能成为最终的处罚决定，因此，核审人员应当从以下两个方面对处罚建议进行严格审查：一是处罚建议是否在法定范围，有没有突破“上下限”；二是过罚是否合理，即处罚建议与案件事实、性质、情节和危害后果是否相适应，同类与案件相比是否公正，与当地经济社会发展现实相比是否合理。
（八）适用法律是否正确
认定案件事实和作出定性处罚决定不仅要以事实为根据，以法律为准绳，还要正确适用法律，才能保证行政处罚决定的合法性和有效性。因此，核审人员必须从以下几个方面对法律适用情况认真审查核实：一是必须适用法律、法规和规章，不能适用政策、行业规定或道德习惯等其他社会规范；二是必须适用现行有效的法律、法规和规章，不能适用已废止或无效的法律、法规和规章；三是法律条款的选用必须准确无误；四是不得违反上位法优先等法律适用规则。
五、案件核审程序
（一）移交
对调查机构负责人批准移交核审的案件，调查人员应当制作核审案件移交表和案件材料移交清单。核审案件移交表的作用或意义，在于解决案件调查程序与案件核审程序的衔接过渡问题，交接人员签名之后意味着案件进入核审程序。核审案件移交表应当一式两份，一份入卷；一份由调查机构保存。核审案件移交表主要应当载明下列内容：①案件名称；②调查人员建议移交核审的意见；③调查机构负责人同意移交核审的意见；④重要事项说明；⑤案件移交时间；⑥交接人员签名和时间等；⑦附案件材料移交清单。
案件材料移交清单的作用在于解决案件材料的交接管理问题，交接人员签名后，案件材料的保管责任由核审机构承担。案件材料移交清单应当一式两份，一份入卷；一份由调查机构保存。案件材料移交清单应当对案件材料的名称、份数、每份材料的页数和总页数等情况详细予以登记，并作为核审案件移交表的附件与案件调查终结报告和案件材料一并移交案件核审机构。
（二）受理
核审机构应当由专人（内勤）负责核审案件的受理。调查机构与核审机构的交接人员应当认真清点、核实案件材料，确认案件材料与案件材料移交清单登记的内容相一致，并在核审案件移交表和案件材料移交清单的相关栏目中签名确认。
核审机构受理核审案件后，受理人员应当及时在核审案件受理台账上予以登记，并制作案件核审表，将案件材料与案件核审表一并报核审机构负责人审查并指定核审人员。案件核审表的作用或意义主要体现在以下几个方面：一是确认核审人员，明确案件核审责任；二是启动案件核审程序；三是记录并向调查机构反馈核审结论；四是赋予核审结论法律意义；五是使核审结论与核审程序证据化。
案件核审表应当一式一份入卷归档。案件核审表主要应当载明下列内容：①案件名称；②调查机构和调查人员；③受理时间；④核审人员姓名；⑤核审结论（包括结论性意见和发现的问题、建议等）；⑥核审人员签名；⑦核审机构负责人签署的意见和签名；⑧时间等。
（三）指定核审人员
核审机构负责人应当在认真审查案件材料的基础上，根据本机构人员分工或案件性质、易难程度等因素及时指定核审人员，并将指定的核审人员姓名填写在案件核审表的相关栏目中。
（四）审查核实
被指定的核审人员应当以事实为根据，以法律为准绳认定审查核实并制作案件核审笔录。案件核审笔录应当对审查核实过程发现的问题和解决问题的意见或建议认真予以记录，经归纳整理后填写在案件核审表的相关栏目中。
（五）提出核审结论
核审结论，是指核审人员经核审并结合法律规定对案件事实认定、定性处罚建议和法律适用等事项提出的结论性意见。核审结论应当填写案件核审表的相关栏目中。核审结论通常有以下几种：
一是同意调查机构意见。对案件事实清楚，证据确实充分，定性准确，处罚建议适当，法律适用正确，程序合法的，应当同意调查机构的意见。
二是建议补充调查。对事实不清或证据不确实、不充分的，建议补充调查，并说明理由和提出补充调查的具体建议。
三是建议纠正或补正。对定性不准或程序存在违法或瑕疵的，建议纠正或补正，并说明理由和提出纠正或补正的具体建议。
四是提出新的定性处罚建议。核审人员认为定性不准或处罚建议不当，不同意调查机构定性处罚建议的，应当根据核审情况提出新的定性处罚建议供调查机构或案件审批人员参考。
核审人员应当将核审结论填写在案件核审表的相关栏目中，并将核审案件呈报本机构负责人复审。
（六）核审机构负责人复审
核审机构负责人应当结合案件材料认真审查核实核审结论，经复审同意核审结论的，在案件核审表的相关栏目中签署“同意核审结论”并签名；不同意核审结论的，应当与核审人员共同分析研究，统一核审结论。能够统一核审结论的，核审人员应当重新制作案件核审表并填写统一后的核审结论，核审机构负责人应当签署“同意核审结论”的意见并签名；未能统一核审结论的，核审机构负责人应当在案件核审表的相关栏目中签署自己的复审结论并签名。
（七）移交
对经过复审的案件，核审人员应当及时将案件核审表连同案件材料一并移交调查机构。移交时，交接双方应当认真清点核实案件材料，并在案件材料移交清单的相关栏目中签名确认。
