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第45章 网络犯罪的司法管辖权问题(1)

网络空间是一个超地域、超国界的特殊领域。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权疆域的界限,为犯罪分子跨地域、跨国界作案提供了可能,它的无国界性使得网络犯罪的刑事司法管辖界限变得模糊,它的不确定性也给网络空间管辖权的确立带来很大的难度。由于国际互联网蕴含极大的利益价值,各国必然竞相将本国主权扩张至虚拟空间,使原有的管辖冲突变得更加复杂和激烈。网络行为在虚拟空间内与传统的管辖基础失去关联,在尚未建立统一的防范网络犯罪的国际公约的情况下,由于各国立法不一致以及出于对本国利益保护的考虑,管辖权冲突是在网络空间中争论最多、最难解决的一个问题。网络空间管辖冲突得不到良好的解决,必将导致网络环境下司法体制的混乱。

一、网络犯罪司法管辖权问题的提出网络犯罪具有无边界性,它的发生不受现实中的国(边)境的限制。通常,网络犯罪案件大多具有“涉外性”,行为人可以在虚拟空间中很轻松地实现“跨国(境)”犯罪,而且,跨境作案是网络犯罪中一个突出的现象。正因如此,防范和打击网络犯罪中的一个突出难题就是司法管辖权的确定问题。现阶段,打击网络犯罪存在着缺乏足够的技术对抗能力、司法管辖权存在争议、网络共享资源的合法利用尚未引起足够的重视、实体法的适用遇到程序法滞后的影响等问题,由此导致的一个重大问题是:对网络犯罪如何行使管辖权?解决这一问题,不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益,而且关系到不同国家司法主权冲突的协调。

二、网络犯罪司法管辖权法律基底的探讨刑事司法管辖权是指国家拥有对犯罪行为人起诉和惩罚的权能。就国际法的意义而言,则是一国与他国划分某些具有国际因素的刑事案件处理权的根据。对于国际犯罪的刑事管辖,现代国际法已确认的管辖权有四个原则,即属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则,其中,前三个原则是各国国内法中普遍坚持的原则,而后一个原则则是国际刑法所特有的原则。传统刑法理论刑事案件管辖则多采用属地管辖为主要原则,即领陆、领水、领空和拟制领土(车、船、飞机、国际列车、领使馆等)的“四空间说”。

从各国解决网络犯罪案件管辖的方法上来看,使用最多的是扩大属地管辖原则的办法。网络应该作为一个类似公海一样的新的管辖区域而存在,任何国家都可以管辖,并将其法律适用于电子空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的电子空间的程度和方式相一致。即任何人在世界的任何地方,只要与本国的计算机相连实施了犯罪就认为本国有管辖权。目前,我国对网络犯罪案件管辖的主流观点也认为:可以对传统刑法理论的“属地管辖”原则加以扩展,即有限地加以扩展,其实质是对于犯罪地做出了广义的解释。我们认为,当前在尚未建立健全打击网络犯罪国际公约的前提下,对于具有跨境性质的网络犯罪应适用哪个国家法律、由哪个国家法院管辖的问题,还是应当从以下几个原则考虑这个难题:

(一)国籍原则国籍原则也称属人原则。该原则主张以行为人的国籍为标准,凡是本国公民,无论是在本国领域内或领域外犯罪,都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪,也不适用本国刑法。网络犯罪的管辖首先应采用这一原则,因为,包括司法协助在内的一切国际交往当中,国与国之间交往、互助的前提是相互尊重各自的主权,而案件的刑事管辖权往往被看作是国家主权的象征,一个国家对本国公民无论是在国内还是国外、也无论是对本国人还是外国人所实施的犯罪行为行使刑事管辖权都是该国行使主权的体现。

因此,对于具有跨境作案性质的网络犯罪,如果发生管辖冲突,则应首选该原则。从本质上讲,属人原则的设立,是为了充分保护本国或本地区公民的合法权利,防止本国或本地区公民在他国或他地区受到不公正的司法审判。但是,由于与属人原则相关的犯罪常常发生在特定国家或地区之外,因而,特定国家或地区在主张域外刑事管辖权时往往会与犯罪人所处的国家或地区所主张的属地原则相冲突,从而导致双重处罚问题。所以,这一原则只应适用于严重的犯罪。目前,采取这一原则管辖的网络犯罪主要有网络传播色情及其他非法信息。

(二)有限扩大属地管辖原则有限扩大属地管辖原则即领土原则。该原则从维护国家领土主权出发,主张以地域为标准,凡在本国领域内犯罪,不论犯罪人是本国人或外国人,都适用本国刑法。属地原则在具体内容上又分为主观的领土管辖原则(即行为地主义)、客观的领土管辖原则(即结果地主义)和行为结果择一原则。根据属地原则,在计算机网络犯罪中,犯罪地的确定是决定一个国家是否具有刑事司法管辖权的基础。网络犯罪的行为和结果,往往涉及到一个以上的国家,如果有关各国都以属地管辖为由主张对同一犯罪行使管辖权,最终必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。

然而在实践中,很多国家采取无限制的扩大属地管辖方式,这就导致国与国之间法律上的冲突和在人权问题上的纠葛。而且,扩大属地管辖范围导致案件数量的增加,还会加大本国司法机关的执法压力。根据属地原则,在计算机网络犯罪中,犯罪地的确定是决定一个国家是否具有刑事司法管辖权的基础。网络犯罪的行为和结果,往往涉及到一个以上的国家,如果有关各国都以属地管辖为由主张对同一犯罪行使管辖权,最终必将导致刑事司法管辖权的严重冲突,不利于从根本上解决问题。但可以结合网络犯罪的特殊性对属地管辖适当放宽,即除了犯罪行为地和结果地以外,还可以考虑适用与犯罪行为有最密切联系地国家的法律管辖。这一原则不仅在解决国际管辖冲突上有一定优势,而且对于解决国内司法管辖冲突具有很高的参考价值。

(三)有限关联保护原则有限关联是指受害国利益受到现实损害或影响的事实与犯罪行为存在关联性,例如因行为人的行为使受害国的科研数据损毁、重要机密情报泄漏、服务型网站长期瘫痪而造成对民众的事实违约所带来巨大损失等等。保护原则是指凡侵害本国国家利益或本国国民利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人或无国籍,也不论犯罪发生在本国领域之内还是本国领域之外,都适用本国刑法。对于外国人或无国籍人在本国领域外对本国或本国公民实施犯罪行为的,依照国籍原则导致行为人不受任何刑事追究情况时,可以适用该原则。这一原则的目的在于充分保护受害国或受害国公民的合法权益,但实际操作中应注意以下几点:一是适用该原则时,需要具有法律认识上发生冲突的事实,即行为人本国法律不认为其为犯罪,而受害国认为是犯罪;二是犯罪结果给受害国或受害国公民造成了实质性的损害或实质性的影响;三是犯罪行为地与结果地均不在受害国本国领域内事实的存在。

(四)普遍管辖原则,同时借鉴国际民商事管辖冲突中的“不方便法院”原则该原则主张不论犯罪人的国籍如何,不论犯罪地点在哪个国家内,也不论犯罪行为侵害了哪一个国家及公民的利益,只要有犯罪行为发生,任何国家都有刑事司法管辖权。但该原则的适用前提是:对于网络犯罪是否行使普遍管辖原则,主要基于网络犯罪的性质及严重程度。如果在网络上存在战争罪、海盗罪、恐怖主义等罪行,普遍管辖原则便可以适用。对网络犯罪行使普遍管辖权,必须以存在国际条约的明确规定为前提,各国不能仅根据自己的国内法规定任意实施普遍管辖权。这一原则是国际社会为了有效防范和打击国际犯罪而达成的有关刑事司法管辖权的共识,它以有关含有刑事条款的国际条约为依据,由各国国内刑法加以具体规定。

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