三、刑法的溯及力
（一）刑法溯及力的概念
刑法溯及力，是指刑法生效后，对于生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力，如果不适用，就没有溯及力。
（二）刑法溯及力的原则
各国根据本国的国情，采取不同的溯及力的原则，概括起来主要有以下原则：
1.从旧原则。即按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力。
2.从新原则。即按照新法处理，新法具有溯及力。
3.从新兼从轻原则。即新法原则上有溯及力，但旧法不认为犯罪或者处刑较轻的，按照旧法处理。
4.从旧兼从轻原则。即新法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。
上述原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则，又适应实际需要，因此被大多数国家所采纳。我国刑法关于溯及力问题也采用从旧兼从轻原则。
（三）我国刑法的溯及力
《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据该条规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这期间内发生的行为，按照以下情况分别处理：
1.当时的法律不认为是犯罪，而修订后的新法认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。“但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”（见《中华人民共和国最高人民检察院公报》1997年第5号第25页）
2.当时的法律认为是犯罪，但新法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决未确定，就应当适用新刑法，即新刑法具有溯及力。
3.当时的法律和新刑法都认为是犯罪，并且按照新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即新刑法不具有溯及力。但如果新刑法比当时的法律处刑较轻的，则适用新刑法，新刑法具有溯及力。
何谓“处刑较轻”？最高人民法院《关于适用《刑法》第12条几个问题的解释》第1条规定：“《刑法》第12条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”第2条规定：“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”
4.如果依照当时的法律已经作出了生效判决，该判决继续有效。即使按新法规定，其行为不构成犯罪或处刑较轻，也不例外。其目的是维护已生效判决的严肃性和稳定性。
（四）与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用
新旧刑法的适用所涉及的不仅是《刑法》第12条的内容，还包括其他的一些有关问题，如是否构成累犯问题，自首问题，能否适用于假释等制度。
对这些问题究竟是适用新法还是适用旧法解决，也需要有一个明确的解释，以便各地法院有所遵循，统一执法。对此最高人民法院于1997年9月25日作出了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，并于1997年10月1日起施行。该解释对与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用均作了规定，该解释的具体内容如下：
1.对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的《刑法》第77条的规定。
2.犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的《刑法》第59条第2款的规定。
3.前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。
4.1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用《刑法》第67条第2款的规定。
5.1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用《刑法》第68条的规定。
6.1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第77条的规定，撤销缓刑。
7.1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用《刑法》第81条第1款的规定，报经最高人民法院核准。
8.1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的《刑法》第73条的规定，可以假释。
9.1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用《刑法》第86条的规定，撤销假释。
10.按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
【本章小结】
我国《刑法》第6条至第12条规定了效力范围。刑法的效力范围，是指刑法在何地、对何人、在何时间内有效力的问题。效力范围分为空间效力和时间效力。空间效力是指刑法对地和对人的效力，解决刑事管辖权的问题。
我国空间效力的原则：《刑法》第6条规定了属地管辖原则，即凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法；凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用我国刑法。犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。第7条规定了属人管辖原则，即我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。我国国家工作人员和军人在我国领域外犯本法规定之罪的，适用我国刑法。第8条规定了保护管辖原则，即外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第9条规定了普遍管辖原则，即对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。时间效力，包括三个方面的内容，刑法的生效时间、失效时间和溯及力。
刑法的生效时间，是指刑法发生法律效力的时间。刑法的失效时间，是指刑法失去法律效力的时间。刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效前未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。我国刑法的溯及力的原则是从旧兼从轻原则，即新法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处罚较轻的，则按新法处理，新法有溯及力。
思考与训练
一、单选题
1.下列哪些情况不属于在我国领域内犯罪
A.行为地在我国，结果地不在我国
B.行为地不在我国，结果地在我国
C.行为地和结果地都在我国
D.行为地和结果地都不在我国
2.一艘悬挂我国国旗的客轮停泊在A国某港口时，在轮船上的B国乘客甲某遭到在岸上的A国公民乙某枪击身亡。下列哪种说法是正确
的
A.对乙某根据属地原则，适用我国刑法
B.对乙某根据保护原则，适用我国刑法
C.对乙某根据普遍管辖原则，适用我国刑法
D.对乙某谋杀我国没有管辖权
二、多选题
1.张某系A国公民，因为多次组织从B国向A国贩卖毒品，被A国有关当局通缉。张某于2002年5月到中国旅游。A国方面通过国际刑警组织通报中国警方，请求中国警方将张某逮捕。经查张某从未向中国贩卖过毒品，也未在中国贩卖过毒品。我国依法可以对张某采取下列哪些措施：
A.对张某实行逮捕B.立即驱逐出境
C.由我国司法机关审判D.应A国请求实行引渡
2.我国刑法的空间效力及于下列哪些情形：
A.某国驻华外交官员甲在我国某地旅游时，与他人发生冲突，故意伤害他人致死
B.当中国航空公司的飞机降落在某国机场时，外国公民甲在该飞机上窃取另一外国公民数额较大的财物，极大地损坏了我国航空公司的声誉。
C.外国人甲劫持A国航空公司的飞机在我国机场迫降。
D.中国留学生甲某在A国留学期间，抢劫A国公民的财物。
三、案例分析题
1.被告人王某，男，38周岁，某国有公司业务员。1998年12月5日因本案被逮捕。
1997年1月至1998年10月期间，被告人王某在担任某国有公司业务员期间，负责向零售商或者各批发站发货。1997年1月12日，王某向红星批发站销售五粮液酒，同日将货款结清，付给王某货款3.7万元，王未交回公司而是用于挥霍。1997年10月，王某向兴隆商场销售烟酒等商品，兴隆商场分三次结清货款，货款额共计14.5万元。王某以此款注册了一家私人公司。1998年2月，王某向红星批发站销售张弓酒获货款4万元。1998年6月王向个体户李某销售五粮液120瓶及酒鬼酒20瓶，获货款3.2万元。
综上，被告人王某在担任某国有公司业务员期间，利用职务上便利，截留货款25.4万元，用于个人挥霍或注册公司。
检察机关以挪用公款罪对被告人王某提起公诉，审判机关判决：王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑15年。
试用刑法时间效力的有关原理分析本案。
2.被告人丁某，男，53周岁，无业。因本案1992年4月7日被逮捕。
1990年5月，中国某集团公司与委内瑞拉Jen-com投资公司签订一笔货物买卖合同。集团公司交货后，Jen-com投资公司迟迟不支付货款。截至1991年底，Jen-com投资公司尚欠集团公司货款50万美元。1992年初，丁某与集团公司联系，希望集团公司委托其全权代理追讨余款，并要求提供委托书，集团公司拒绝了丁某的要求。丁某遂于委内瑞拉私刻集团公司印章，伪造集团公司追讨债务委托书。此后，持委托向Jen-com投资公司追讨债务，案发前将索回债款3万余美元全部挥霍（现有证据不足以认定构成诈骗罪）。
检察机关以伪造公文印章罪对丁某提起公诉，一审法院判决：丁某犯伪造公文印章罪，判处有期徒刑2年。二审法院经审理认为，本案不属我国刑法适用范围，撤销原判，宣告无罪。
试用刑法空间效力的有关原理分析本案。
推荐读物
1.高铭暄主编.《刑法学原理》（第一卷）.中国人民大学出版社，1993年版。
2.钊作俊著.《刑法效力范围比较研究》.人民法院出版社，2004年版。
