据此，笔者认为对于该问题的处理方式最关键就是要还原事实。第一，笔者随即调查了在发包人招标后至合同签订的五个月期间，钢材、水泥、商品砼的价格的情况。在短短的五个月中，32.5散装水泥的价格就从273元/吨上涨到410元/吨，上涨了50％之多；42.5散装水泥的价格也从323元/吨上涨到460元/吨，也上涨了50％。上述建筑材料价格上涨的趋势非常明显，施工单位不可能在价格已经上涨这么大（与投标书相比）的情况下，还是按照投标书的价格来作为决算价格，这显然与情理不符。第二，编标答疑文件作为合同的附件装订成册以及该编标答疑文件作为工程材料交至主管部门备案。同时工程实际施工的情况与编标答疑的情况完全符合。第三，笔者认为编标答疑所规定的“其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整”内容与施工合同规定的固定单价的计价方式并不矛盾，实际上就是对于这三类材料的单价作出固定。综上，笔者认为“钢材、水泥、商品砼”应当以工期前七期价格的平均值作为上述材料的固定单价，作决算调整。
虽然法院最终判定工程造价应以编标答疑为据计补材差，但给施工单位的教训也是深刻的。所以，笔者认为在做好投标书的同时，也要签订好建设工程施工合同。特别是在单价及工程量均闭口的情况下，应当设置一定的可调条件，在遇到可调条件成就时，予以相应调整。这于发包人和建筑商而言都是平等的，双方也易于接受。第一，从材料价格的涨跌幅度进行设定。也就是在材料价格涨跌达到一定幅度时，单价予以调整，按照惯例设定的比例一般在8％-10％。第二，工程量增加或减少达到一定的量时，工程量予以调整，按照惯例设定的比例一般在10％左右。第三，工期超过一定时间的，对于超过部分的材料价款，如有涨跌的，价款可以调整。
三、工期延误问题
工程的质量以及工期是施工单位的生存命脉，施工单位一定要严格按照相关法律法规及合同的规定保质保量地完成施工，同时对于工期要严格按照合同约定的期限进行施工。所以，对于工期相关问题的法律理解及适用就显得尤为重要。
建设工程的工期是发包人和施工单位在合同中约定的建设工程的履行期间，在这个期限内施工单位必须要完成建设工程。工期条款是建设工程施工合同中的一个主要条款，涉及发包人和施工单位的许多权利和义务，工期延长对合同双方都会造成损失，发包人会因不能使用工程而失去盈利的机会。承包人因工程延长要支付额外工人工资、机器停滞费用等。对于这些损失当然要由违约方来承担，因此能否按期竣工是确定工期责任的关键。
在目前市场竞争激烈及资金紧张的情况下，发包人总是以各种理由拒绝或拖延支付工程款。所以施工单位必须严格按照合同规定的期限顺利竣工，否则发包人就有了借口拖延付款，这对施工单位就非常不利。
本案发包人就提起工期违约的索赔反诉。笔者根据工程的实际情况提出：第一，连续停电三天，该期限应当顺延。第二，施工过程中，因施工图设计修改，影响工期。如原先设计的耐磨水泥地坪改为水磨石地坪就增加了56天的工期。因为根据定额测算水磨石地面的工期是耐磨水泥地面的7倍，发包人自理的水磨石地面进场时间为2004年7月30日至10月24日，施工时间为86天，而耐磨水泥地面的施工时间只需15天。同时因为施工时需要用水冲磨地面，导致内外墙粉刷无法进行，只能错开施工，从而影响工期56天。第三，根据发包人所承认的“门窗工程、轻钢雨篷、外墙涂料、楼梯花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖”等后期项目均由发包人自行发包，而工程的验收必须等外墙涂料、门窗工程、楼梯花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖完成后方能进行竣工验收，所以笔者认为工期拖延并非其所能掌握，对于拖延的工期实际上是发包人自理项目在拖延。
本案工期顺延的关键在于发包人自行发包项目导致工期延误，施工单位是否应当承担相应责任？在现今的项目中，发包人往往会把利润较丰厚的分项如桩基、铝合金门窗工程、花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖工程直接指定分包人分包专业工程。施工单位切忌在分包工程的合同中盖章，如果盖章，就表示同意发包人的直接指定分包人分包专业工程的行为。同时还要注意，在向发包人直接指定专业工程的分包单位收取费用的时候，在合同上应写明配合费而非管理费。其次，对于由于图纸会审时，图纸有明显瑕疵的，施工单位应当及时以书面形式提出异议，这样不仅在施工质量的责任承担上有依据，同时对于图纸的瑕疵整改时间可以顺延。同时在施工过程中由于设计变更等情况，要及时向发包人提出工期顺延的联系单。
综上，笔者认为《建设工程施工合同》的法律风险防范是非常复杂项目。
如果没有法律风险防范意识，就有可能陷入步步被动的局面。施工单位要具有“事前预防”的法律意识，才能确保在激烈的市场竞争中不断发展壮大。
浅议商品房交付条件及面积差异争议的法律认定
——马某与杭州某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
费立峰、刘珂
案情简介
2002年6月24日，马某与杭州某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）签订了编号为〔2002〕1974的《商品房买卖合同》（以下简称合同）一份。该合同约定，马某向房产公司购买某商厦一层10-3号，建筑面积为143.852平方米，总价为人民币2641416元的营业房一套。合同签订后，马某支付了首付款并办理了银行按揭手续。根据合同第8条交付期限的约定，房产应当在2002年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付马某使用。同时合同第9条也约定了“出卖人逾期交房的违约责任”以及第15条关于产权登记的“逾期办证”的约定。同时双方约定对于房屋面积以房屋测绘部门最终测绘的成果为准。2002年9月3日，房产公司通知马某办理交房手续，双方予以交接。而根据相关行政部门出具的材料得知所涉房产直至2004年7月9日才符合国家和地方政府规定的验收合格条件。马某认为，房产公司当初在交房时通过隐瞒的方式向其交付未经验收合格的房屋，违反了国家和地方相关法律法规的规定及合同条款的约定，应当承担商品房违法交付的违约责任。随即，马某向法院提起诉讼。房产公司在收到诉状后，向法院提起反诉，要求马某根据2005年6月房产测绘部门的实际测绘结果向其交付面积补差款。
争议焦点
1.房产公司2002年9月3日的交房行为是否违法，是否应当向马某承担相应的违约责任？
2.房产公司要求马某向其支付补差房款的主张是否合法合理？马某是否需要向房产公司支付补差房款？
审理判决
一审法院经过多次开庭审理及调查取证，就主要问题认定如下：
1.马某与房产公司签订的《商品房买卖合同》合法、有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据合同约定，房产公司应当在2002年8月31日之前，将验收合格的涉案房产交付马某使用。
2.合同约定房屋面积以房管部门实测面积为准，执行多增少补以及在交房结算联系单上明确载明房款按照房管测绘部门的测绘面积结算，表明面积差异应当以房管测绘部门的测绘为准，而双方对这个测绘的真实意思应当是售房时的面积计算依据基础上进行。但房产公司经房管测绘部门测绘涉案房产后即一次为据通知马某补交房差款，并未对售房时建筑面积143.852平方米（其中套内建筑面积110.655平方米，公共部位和公用房屋分摊建筑面积33.197平方米）和测绘时建筑面积154.85平方米（其中套内建筑面积108.59平方米，公共部位和公用房屋分摊建筑面积46.26平方米）的公用建筑面积分摊系数存在的显着差异进行说明，而且在本案诉讼中，房产公司也未能提供证据证明其在售房时的面积计算依据与其提交给房管测绘部门测绘的依据具有同一性。
故房产公司以房管测绘部门测绘的数据为依据直接主张马某补交房差款属单方意思表示，缺乏合意，因此，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条“出卖人交付使用的房屋建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同约定不明确的，面积误差比绝对值超出3％，买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”。的规定，并结合马某的答辩意见，对房产公司要求马某补缴面积误差比绝对值3％以内部分即79242.485元的诉讼请求，本院予以支持，超出3％部分不予支持。
3.判决如下：第一，房产公司将办理权属登记所需的材料报至产权登记机关备案。第二，房产公司支付马某逾期交付违约金792元，逾期办证违约金2641元。第三，马某向房产公司支付房款79242.485元，并支付相应违约金。
在一审法院的判决基础下，二审法院组织双方进行调解，最终调解结案。
经典评析
一、房产公司2002年9月3日的交房行为应当认定为违法交付行为
房产公司将未验收合格的商品房直接交付给消费者（即马某等多人），违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《商品房销售管理办法》、建设部《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等相关规定，相关行政执法部门应当根据我国的法律法规对房产公司的行为进行处罚。至于是否要支付逾期交房的违约金给马某的问题，笔者认为如果马某有证据证明其实际损失，也应当得到支持。理由如下：
首先要根据相关法律法规及合同的规定，对本案所涉商品房交付条件进行明确定义。
（1）合同第8条交付期限“出卖人应当在2002年8月31日前，依据国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第一种条件（该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”。及第11条交接“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第8条规定的证明文件，并签署房屋交接单。”
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条规定房地产项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。
《城市房地产开发经营管理条例》第17条进一步明确：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”
（3）《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》
第5条也规定了“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；（三）法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）施工单位签署的工程质量保修书；（五）法规、规章规定必须提供的其他文件。”
上述（2）、（3）点均说明，商品房的验收合格需要工程质量监督（即单位工程的竣工验收）、规划、消防、人防进行验收合格后，才视为商品房的验收合格”。
（4）《商品房销售管理办法》第34条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于权属登记。”
《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定》第21条规定：“房地产开发企业在商品房交付使用前，应当由房产行政主管部门认可的，具有房产测绘资质的独立的测绘中介机构进行商品房的面积测绘；测绘成果表应当标明商品房的建筑面积、套内建筑面积、使用面积和分摊公用建筑面积。房地产开发企业应以测绘机构测定的面积作为商品房交付计价的面积，并向购房人提供商品房面积测绘成果表。房产行政主管部门应当根据测绘机构测定并经房地产开发企业和购房人共同认定的建筑面积核发商品房房屋所有权证。”说明，商品房在交付使用前必须进行房屋面积测绘，并在交房时向买受人提供商品房面积测绘成果表。
