仲裁是指双方当事人自愿把他们之间的争议交给第三者进行评判或裁决。仲裁裁决具有强制执行力。仲裁必须有当事人的仲裁协议,可以是合同中的仲裁条款,也可以是单独的仲裁协议书。
调解是双方当事人在共同选择的中立者的主持下,就争议的问题相互妥协与让步,以达成一致意见解决双方争议的方法。
二、在线争端解决机制
在线争端解决机制,简称ODR(Online Dispute Resolution),是指运用计算机和网络技术,以替代性争议解决方式(ADR)来解决争议。目前,在线争端解决机制主要有以下几种方式:
1.在线谈判
近些年,西方国家出现了一些由私人创办经营的网站。这些网站在解决争端方面推行一种简便服务,即让争议双方把其权利诉求或可接受的义务转变为一定数量的金钱,并把其认为合适的争端解决标准输入电脑,如果数目相吻合,电脑虚拟程序就会造成一个对双方当事人有约束力的争端解决方案。虽然此类网站的计算方法极为简单,并且不评估法律与当事人索赔的可行性,但在处理诸如保险公司与索赔人之间争议方面非常有益,因为此类争端一般以金钱为标的,且当事人双方通常希望在法庭外解决争议。与传统谈判方式相比,在线谈判的优点在于:
(1)通过网络谈判解决争端,避免了可能出现的当面争吵或电话争论。
(2)在线谈判程序快捷,与传统谈判需要3~ 4周不同,它一般只需10天。
(3)在线谈判有利于保护当事人双方的隐私。
采用这种模式(ODR)的网站主要有: Clicknsettle.com 和Cybersettle.com。以Clicknsettle.com 为例,Clicknsettle.com 采用的是一种自动化的计算机系统,当一项争议发生后,投诉方、被诉方通过网站的“Negotiation”系统进行交涉。首先由投诉方进入程序,输入自己的请求数额和被告相关信息,系统处理投诉人的信息后,自动发出一封电子邮件给被诉方。被诉方收到邮件后,认为自己有给付或赔偿的责任,也进入相同的系统,提出自己愿意偿付的数额。于是,双方的交涉程序开始。整个交涉的过程被限制在60天内,而双方交涉的次数没有限制,但是每次增加和减少报价的限度不能超过5%。
如果被诉方的报价高于投诉方,则以投诉方的请求为准解决纠纷;如果投诉方的请求虽然高于被诉方,但只要其高于部分在被诉方的报价30% 以内,则取两者的中间值解决纠纷。双方交涉的过程,都不能看到对方的报价和请求,以便在纠纷解决不成而进入其他救济程序时,不会暴露自己请求和报价的底线。当事人交涉的过程都是在计算机的自动运行下完成的,没有调解员或仲裁员的参与。如果在规定时间内双方纠纷不能解决,系统允许用户决定是否将案件移送其他离线仲裁调解机构。
2.在线调解
目前在线调解是使用频率最高的ODR方式。美国的Square Trade、Online Mediation以及InternetNeutral 等网站都提供在线调解服务。该方式通常是由一当事人先向在线调解员或提供调解服务的网站提出申请,然后由调解机构或调解员查明被申请方是否愿意参加在线调解程序。如果愿意,则由双方选择调解员,或者直接由机构委派。整个调解系统被挂在经授权的当事人才能访问到的服务器上。在美国,当事人必须考虑调解协议是否具有法律约束力而作选择,而在荷兰,此类协议自动具有法律约束力。这种在线调解机制是互联网对传统调解制度的一次创新。以Square Trade网站为例,当事人可以首先通过Square Trade系统进入一个需要用户口令的案件页面进行交涉。如果交涉不成,可以要求在线调解。调解不公开进行。如果调解还不能解决纠纷,则可以进一步要求在线仲裁。在线仲裁公开进行。为了让销售商愿意通过Square Trade的程序解决与消费者的争议,并保证处理结果能够获得遵守和执行,Square Trade还实行一种网站徽章程序的电子商务自律规范。企业遵守Square Trade设定的行为准则,愿意将纠纷提交Square Trade解决,并承诺执行处理结果,就可以获得Square Trade的徽章,标识在自己的网站上,说明企业具有良好的信用,同时也向消费者表明,如果发生争议可以通过Square Trade网站的ODR程序解决。
3.在线仲裁
在所有的ODR方式中,在线仲裁可谓最为正式。在线仲裁裁决一般具有终局性和约束力,但也可以通过当时人的约定使之不产生拘束力或只对一方有拘束力。最着名的在线仲裁服务商是ICANN的UDRP,即统一域名争端解决程序。该程序主要用以通过仲裁方式解决商标持有人之间的争议。一旦仲裁员对某一案件开始仲裁,ICANN将根据裁决的规定,取消或让与有争议的网络域名。但是UDRP 仅仅是一种任意性的补救方法,投诉人可取而代之而在任何适合法院进行诉讼。UDRP 程序主要以电子邮件的形式进行,争端当事方有权就其案件选择一人独任仲裁或者由三名仲裁员仲裁。仲裁过程中无须举行当事人亲自参加的听证会(如电话会议、可视会议或网络会议),除非仲裁员要求这样。这种在线仲裁目前主要适用于网络域名争议中。
ODR除了以上几种主要方式以外,还有美国的Settlethecase采用的简易陪审团方式、欧洲七国的Which web trader采用的意见调查服务方式等。实际上,一个网站往往同时提供几种ODR方式。
前引案例分析
海淀区法院认为,被告东方公司所持异议之所以不能成立,基于三点理由:第一、瑞得(集团)公司的主页在制作完成后,是储存在其特定的硬盘上并通过自有的WWW服务器向外界发布的,瑞得(集团)公司以主页着作权侵权为由提起诉讼,是基于其主页被复制侵权这一理由,因此本区应视为侵权行为实施地。第二、瑞得(集团)公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为,而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区,因此本区亦应视为侵权结果发生地。第三、东方公司在提出管辖异议的同时,并未举证证明瑞得(集团)公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。因此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定,海淀法院裁定驳回了被告宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司对本案管辖权提出的异议。被告不服,向北京市高院提出上诉。
北京市高院认为,因特网上的网页及其他信息是能够被复制的,而在因特网上进行访问或复制必须同时具备两个条件:一、使用终端计算机;二、通过因特网进入存有相关内容的服务器。因此,因特网上的复制既涉及被访问者的服务器,又涉及访问者的终端计算机,服务器所在地及终端计算机所在地均可视为复制行为的行为地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,当事人有权选择由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。如果侵权行为地有多个时,当事人仍有选择管辖法院的权利。就本案而言,瑞得(集团)公司指控东方公司涉嫌通过互联网接触并复制其网页主页,制作了与其主页相似、足以误导其他访问者的网页,其选有一服务器所在地的北京市海淀区人民法院起诉东方公司侵犯着作权并无不当,北京市海淀区作为侵权行为地之一,北京市海淀区人民法院有管辖权。
本章小结
电子商务法的诉讼管辖同样适用民事诉讼法有关级别管辖和地域管辖的规定。电子商务诉讼司法管辖原则主要有侵权行为地、服务器所在地以及特殊情况下的原告所在地。此外,还可以依据最密切联系原则确定管辖法院。所谓最密切联系原则(The Doctrineof the Most Significant Relationship)是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法律关系有关的各种因素,确定哪一个地方(国家)与案件的事实或当事人有密切的联系,以该地方(国家)的法律为法律关系的准据法。
电子商务争议解决方式主要有替代性争议解决方式和在线争端解决机制,前者主要包括仲裁和调解;后者主要包括在线谈判、在线调解和在线仲裁等。
1.原告新理财杂志社(住所地在北京海淀区)发现被告重庆维普资讯公司、重庆聚合科技有限公司侵犯其着作权,且原告在办理公证时得知存放被告侵权内容的服务器在北京第二中院的管辖地域内,故向北京市第二中级人民法院提起诉讼。被告提出管辖权异议。北京市第二中级人民法院裁定将该案移送至重庆维普资讯有限公司的住所地及被控侵权行为地法院即重庆市第一中级人民法院管辖。原告不服提起上诉。二审法院认为:本案中,新理财杂志社指控重庆维普资讯有限公司和重庆聚合科技有限公司在天元数据网上实施了侵犯其着作权的行为,而重庆维普资讯有限公司和重庆聚合科技有限公司的住所地均在重庆市;且新理财杂志社提供的公证书表明天元数据网首页显示该网站的电信与信息服务业务经营许可证编号为渝ICP证010052,即被诉侵权行为的网络服务器所在地亦为重庆市,因此,本案并不属于最高人民法院司法解释中“难以确定侵权行为地和被告住所地”的情况,新理财杂志社发现侵权内容的计算机终端等设备所在地在本案中不能被视为侵权行为地。新理财杂志社以其事先并不知道也不可能知道被上诉人实施被诉侵权行为的网络服务器等设备所在地和被上诉人住所地的真实性,因而应当以其办理证据保全公证时发现侵权内容的计算机终端设备所在地确定管辖地的上诉主张不能成立。北京市高级人民法院依法驳回原告的上诉请求。
问题:北京市高级人民法院裁决的具体法依据是什么?什么情况下存放侵权内容网络服务器所在地法院有管辖权?
2.原告北京珠穆朗玛电子商务网络服务有限公司、北京珠穆朗玛网络技术有限公司是商标8848的权利人。原告发现被告临沂珠穆朗玛电子商务有限公司注册了域名,使用“8848”字样、图形、文字等与原告的注册商标近乎相同的商标,在北京虚拟了与原告相同的商号,模仿原告的广告宣传以及版面设计从事商务活动,对原告的正常、合法的经营活动造成极大的妨碍。原告将被告起诉至北京市第一中级人民法院,指控被告侵犯商标权、不正当竞争。被告认为,北京只是设有分支机构,被告的法定住所地以及计算机终端服务器都在山东临沂,该案应当移送山东临沂有管辖权的法院审理。