法官向建筑公司有关人员指出：《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”，所以你公司与工人口头形式订合同显然违法；《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”建筑公司以所谓“一年三清”的规矩拖欠工资是不对的。法官还依照《劳动法》对民工提出的劳动工时和节假日休息等问题，一一作了解释。《劳动法》第39条规定：因生产特点不能实行八小时工作制和每周至少休息一日的，“经劳动行政部门批准，可实行其他工作和休息方法”；《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营的需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。”
经过法官们宣讲《劳动法》，此案处理得较为顺利。2月13日，民工们排队等候在法庭门口，领到了盼望已久的劳动报酬。
本案虽判决于1996年，但其判决结果与基于《劳动合同法》得出的判断结果一致。本案中，用人单位与劳动者之间无书面的劳动合同，更无明确的关于劳动报酬和休息休假的规定。双方没有重新协商的可能，同时又没有订立集体合同，因此，对于劳动报酬争议的处理应当适用同工同酬，对于劳动条件的处理应当适用国家有关规定。案中涉及的主要问题是劳动报酬、工作时间和休息休假，这两个内容在劳动法上有明确的要求，当事人之间即使签订了书面劳动合同也不能改变法律的规定。因此，对本案的处理，在无合法的补充协议和集体劳动合同的情况下，劳动报酬应当适用同工同酬，劳动条件的处理应当适用国家有关规定，主要指我国《劳动法》的明文规定。
首先，本案中被告的劳动报酬支付方式不合法。各种规章制度、工作纪律、管理办法等的制定，可以让用人单位各项工作有章可循，生产得以正常运行，但被告某建筑公司对劳动报酬支付方式进行了“一年三清”的内部规定，即每年分三次支付农民工工资，违反了《劳动法》第50条“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，侵犯了劳动者的合法权益。该内部规定不得对抗法律的强制性规范，应属无效，应当适用同工同酬的原则确定劳动报酬。
其次，某建筑公司与民工间没有关于工作时间和休息休假的明确规定，而事实上招用的民工经常日工作量达到11至13小时，星期天和节假日也不休息。某建筑公司解释为建筑部门没有休息星期天和节假日的惯例。但是，所谓“内部规定”“惯例”等都不能对抗法律的规定。我国《劳动法》第四章关于工作时间和休息休假中规定：每日工作八小时的工作制度和每周至少休息一日、法定节假日休假的制度。本案中，某建筑公司以其所谓“惯例”侵犯了劳动者的休息休假权，又根据我国《劳动部关于执行劳动法的意见》第71条规定“企业确因生产经营的需要，必须延长工作时间，应与工会和劳动者协商”，并应以保障劳动者身体健康为前提条件，最多每天不得超过三个小时，每月不得超过三十六小时。可见，某建筑公司违法延长了民工的每日工作时间，同样侵犯了劳动者的合法权益。按照我国《劳动法》第44条的规定，延长劳动者的工作时间，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
需要说明的一点是，本案中合同形式要件的欠缺并没有对劳动合同关系的成立产生影响。口头订立的合同虽然灵活、简便，但不便于履行、监督和检查；书面合同严肃、慎重，便于履行、监督和检查，特别是在合同发生纠纷后，书面的合同便于举证和处理。因此，依本法第10条第1款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
然而，本案中某建筑公司招用民工进行工程建设，虽然没有订立书面劳动合同，但建筑公司和民工之间已经存在权利和义务关系，建立起了劳动关系。
本法第10条第2款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，根据此规定，某建筑公司与其招用的民工之间以口头形式订立合同且没有于用工之日起一个月内补签书面合同的行为，违反了本法对劳动合同形式的要求。在对纠纷的处理上，人民法院并没有因为某建筑公司与其所招用民工间是口头合同而宣布其无效，一方面说明了口头合同并不是绝对的没有法律效力，而是只要用人单位和劳动者之间意思表示一致，劳动合同就可以成立；另一方面说明了权利和义务内容比较简单的劳动关系，双方当事人可以采用口头形式订立，如短期的招工。事实上，本法也没有对采用口头形式订立劳动合同规定任何法律责任。
本案中，某建筑公司所招用的民工人数较多，逐一协商一致签订劳动合同不便利且低效。这种情况下，可以由建筑公司设立统一的格式合同，并与民工逐一签订，或者根据本法的规定，通过建筑公司和民工代表签订集体合同的办法订立书面劳动合同，确立劳动合同关系，以受到《劳动合同法》更为全面的保护。
第十九条——劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【条文主旨】
本条是对劳动合同试用期的规定。
【条文比较】
《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”《劳动部关于实现劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）规定：“按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”
与劳动部的有关规定相比较，《劳动合同法》对试用期的规定有以下几个新的变化：
（1）简化试用期最长期限的档期。只规定了劳动合同期限三个月以上不满一年，一年以上三年以下和三年以上固定期限及无固定期限劳动合同三档，而不是原来的四个档期。
（2）规定同一单位同一劳动者只能有一次试用期。而不是同一岗位同一劳动者试用一次。这样，不管用人单位如何调整劳动者的岗位，同一单位同一劳动者只有一次试用期，而按照劳动部的解释，则同一用人单位同一劳动者，如果变更岗位，则可以约定一次试用期，同一单位同一劳动者就可能有几次试用期。
（3）进一步明确了试用期与劳动合同期限的关系。即规定，试用期必须包括在劳动合同期限之内，如果试用期与合同期限相同，则该试用期推定为劳动合同期限。
【条文评析】
所谓试用期，是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期是劳动合同中的约定条款。在劳动合同中规定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。在试用期内，劳动者发现用人单位的条件不符合事先介绍的情况或者不适应其工作环境；用人单位发现劳动者不符合招用的条件，双方都可以提出解除劳动合同。在本条中，对于试用期的长短，约定次数以及特殊约定作了详细的规定。
第一，试用期的期限
按照本条的规定，劳动合同中试用期的期限依据劳动合同期限的长短而确定。具体规定是：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这些规定与劳动法中关于试用期最长不超过六个月的规定是一致的。对试用期的期限作出规定，是为保护劳动者的劳动权益、避免劳动者因用人单位恶意延长试用期而侵害其合法权益。
第二，试用期约定的次数
本条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这里包含三个方面的含义：
（1）同一用人单位与同一劳动者在建立劳动合同关系时，只能约定一次试用期，以后不论双方劳动合同的内容发生怎样的变化，都不能再次约定试用期。
（2）同一用人单位对同一岗位的不同劳动者可以约定各自不同的试用期。
（3）试用期过后，用人单位不得延长或增加试用期限。根据劳动法规定，劳动合同可以约定试用期。在此期间，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。如果试用期结束时，用人单位认为劳动者不符合录用条件，用人单位可以依法解除劳动合同。但是如果用人单位作出延长试用期的决定，实际上是增加了一次试用期，按照本条的规定，用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，因此用人单位延长试用期的行为是违法的、无效的。用人单位不能在试用期过后，再次延长劳动者的试用期。
第三，用人单位和劳动者在劳动合同中不能约定试用期的情况
按照本条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期，劳动合同期限不满三个月的，也不得约定试用期。前者由于该合同的目的性很明确，对劳动者的要求也比较高，在协商签订劳动合同过程中用人单位对于劳动者的能力已经有了比较准确的了解。在这类劳动合同中，试用期的作用很少实现，因此为保护劳动者的权益，国家规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同中不得约定试用期。后一种情况是由于劳动合同的期限过短，试用期的作用也很难实现，因此规定不得约定试用期。
第四，试用期不成立的情况
按照劳动合同法规定，用人单位在劳动合同中仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。另一种情况是劳动合同期限与试用期限相同的，试用期也不成立，该期限也为劳动合同期限。按照规定，试用期应当包含在劳动合同期限之内。因为试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中。没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。因此，用人单位以口头或以其他形式与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同的，或者为了规避法律而将试用期长短与劳动合同期限等同的，都是属于违反国家关于试用期规定的行为，因而是无效的。
【应用提示】
适用本条时应当注意，虽然试用期双方可以约定，但是一定要符合法律的规定，使得劳动合同期限与试用期限相匹配；另外签订劳动合同时要特别注意关于试用期方面的禁止性规定。约定试用期的期限等于或长于劳动合同的，试用期无效。如果用人单位违反本法关于试用期的规定与劳动者约定试用期，根据本法第83条的规定，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【案例释解】
1.用人单位与劳动者就试用期所作的口头约定是否有效？
贾某自2007年3月19日起在某网络公司工作，双方未签订劳动合同，但口头约定贾某任销售经理一职，试用期为3个月，试用期每月工资标准为3000元，转正后每月工资标准为5000元。网络公司按每月3000元标准支付了贾某工资。2007年6月18日，网络公司因业务方向调整而与贾某解除劳动关系，未向其支付经济补偿金。贾某认为网络公司应按正式职工的标准向自己足额支付工资并应支付经济补偿金。于是向某区劳动争议仲裁委员会提起申诉，请求裁定网络公司补发贾某2007年3月19日至6月18日期间的工资6000元和支付解除劳动合同关系的经济补偿金8000元。某网络公司同意向贾某支付解除劳动合同关系的经济补偿金，但不同意按正式职工的标准补发贾某工资。
