刘某怀疑该文为三原告所写，极为不满，曾说：“他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞个铅印的。”同年，刘某被借调到地区文化局从事创作活动，并从同年１１月起在某晚报上连载其长篇历史纪实小说《周西成演义》。１９８９年４月初，刘某告知他人要注意看４月中旬的晚报。４月１９日和２０日，该晚报上连载的《周西成演义》中集中出现了与三原告姓名笔画相似、读音近似的三个反面人物，分别是大烟贩子、皮条客和地痞。在这三个人物出场时，小说对他们的形象、身世、专业特征等进行细致描绘，以三原告的外貌形象、身世、专业特征进行摹写，使熟悉的人一看便知写的是原告。小说对该三个形象极尽丑化描写，称为“两面猴”，生性刁钻，工于心计，为人狠毒，当面是人，背后是鬼，是一个险恶的毒品贩子。“皮条客”是狗头军师般人物，在人前装出一个马大哈样子，其实比狐狸还狡猾。“周二乌龟”嫖妓与鸨母相识，后娶了鸨母，成了妓院的老板。
这一段小说连载发表以后，在原告所在县引起强烈反响。三名原告联名致信该晚报报社领导，强烈要求停止刊载该文，不经删除侵权内容不得继续连载。小说的插图作者和当地文联领导也都向报社负责人及编辑要求删改在小说中的不当内容后再连载。该报社对此不予理睬，不但在４月２５日、４月２９日的连载中，继续刊载对三原告进行丑化描写的小说，直至三原告已向法院起诉的１个多月后，还在连载的小说中描写“周二乌龟”倒阴不阳，称其为“狗男女”。
在这个案件中，被告刘某的行为是故意的，而且是直接故意。这一点从刘某所表示的“他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞个铅印的”就可以确定。而被告报社发表侵权小说的行为具有侵权的间接故意，依据有三：一是原告在看到报纸的侵权内容之后即向报社提出侵权问题；二是小说的插图作者看到原稿中的诽谤性描写之后，就向报社提出这个小说有侵权内容，如果不删除这些内容将不再为其插图；三是地区文联主席看到文章后也向报社领导提议不应当刊登这样的文章。报社明知道自己发表的历史小说是侵权作品，却继续发表，放任侵权后果的发生，具有间接故意，应当承担侵权责任。这是在侵权责任构成中少见的间接故意的主观过错形式。
三、过失
（一）过失的概念
过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。
疏忽和懈怠，都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。因此，民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。
（二）判断过失的注意义务标准
既然过失是一种不注意的心理状态，即对自己应负注意义务的违反，那么，注意义务就应当有客观标准。通说认为注意义务有以下三种：
１．普通人的注意
这种注意标准，是指在正常情况下，只用轻微的注意即可预见的情形。这种注意义务，是按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准。如果在通常情况下一般人也难以注意到，那么，行为人尽管没有避免损害，但也尽到了注意义务，因而不能认为行为人有过失。相反，对于一般人能够在一般情况下注意到却没有注意，为有过失。
２．应与处理自己事务为同一注意
所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。
与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。
判断这种注意义务，应以行为人在主观上是否尽到了注意的义务为标准，即主观标准。如果行为人证明自己在主观上已经尽到了注意义务，应认定其为无过失；反之，则应认定其有过失。
３．善良管理人的注意
这种注意义务，与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度均不过问，只有依其职业斟酌所用的注意程度，应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意要求更高。这种注意的标准，是使用客观标准。
上述三种注意义务，从程度上分为三个层次，以普通人的注意为最低，以与处理自己事务为同一注意为中，以善良管理人的注意为最高。与此相适应，违反这三种注意义务构成三种过失：
第一，重大过失。违反普通人的注意义务，为重大过失，亦称重过失。如果行为人仅用一般人的注意，即可预见之，而竟怠于注意不为相当准备，就存在重大过失。
第二，具体轻过失。是指违反应与处理自己事务为同一注意的义务。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在具体轻过失。
第三，抽象轻过失。是指违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的，不依行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应当做到为标准。因而，这种注意的义务最高，其未尽注意义务的过失则为抽象轻过失。
（三）汉德公式的应用
现代侵权责任法强调对过失的经济分析。美国法官汉德（Ｌｅａｒｎｅｄ Ｈａｎｄ）创造了一个最为简便的确定过失的公式，就是汉德公式。
汉德法官为过失提出的公式是：
设定发生损失的几率为Ｐ，损失金额为Ｌ，预防成本为Ｂ，则在Ｂ＞ＰＬ（即预防成本小于损失金额乘以损失发生几率）时，加害人始有过失。
汉德公式的基本思想在于建立在所谓经济效率，即借助鼓励以合理费用预防意外事故，而不鼓励在安全上的超过投资，而对财富予以极大化，对成本费用予以极小化。这种思想符合对侵权行为的经济分析方法。
案例５７
美国伊利诺伊州法院判决的案件。一个１６岁的男孩子在被告废弃的已盛满泉水的露天矿井游泳时受到伤害。被告虽然认识到该矿井将被用作游泳水湾，而且在小孩潜水和受伤地方水面之下有隐蔽突出物，可能造成危险，唯未为必要的控制。法院认为，只要用１．２-１．４万美元的钢丝就能封闭整个水面，此与小孩伤害的风险相比，其成本微不足道。故认定被告有过失，判决被告败诉。
王泽鉴先生在引述了上述案件之后，认为对过失的经济分析具有启发性，加害人活动的价值及防止危险的经济因素，应作为认定过失的相关因素，自值得赞同。
唯应指出的是，侵权责任法上的过失，不应使之等同于纯为经济上的方程式。第一，侵权责任法植根于个人的道德性，所注重的是个人间的公平，而非在增进广泛的社会政策或福利。第二，过失认定还包括人格等非经济的价值，难以金钱或财富加以计算。第三，法官有无能力从事经济分析，甚有疑问，如何量化也显非容易。
因此，过失的认定应当考量经济因素，但是侵权责任法的理念在于维护个人自由并合理分配损害，非仅为成本效益的微积分，不能使侵权责任法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。王先生的分析极为妥当。在实践中，法官有条件的可以做这种分析，确定行为人的过失，但是不能陷入纯粹的经济分析之中。
四、共同责任的轻重程度
在共同过错、与有过失和第三人过错中，其侵权责任应由共同侵权人、受害人和加害人、加害人与第三人分担，这种由数人分担侵权责任的情形，可以称之为共同责任。
共同责任如何分担，有两个标准，综合评断，一是过错轻重，二是原因力大小。
其中过错轻重对于共同责任的分担，起主要作用。《侵权责任法》中经常使用的“相应”责任的概念，就是指与行为人的过错程度和行为的原因力大小相适应的责任，多数应用于共同责任的场合。
在共同责任轻重的过错等级上，一般分为四个等级。
第一等级为故意。故意所为的行为是最重的过错，应承担的侵权责任为最重。
在故意中，直接故意和间接故意的过错程度也有所不同，直接故意重于间接故意。
第二等级为重大过失。因重大过失所为的行为，为中等的过错，应分担的责任轻于故意，重于一般过失。确定重大过失的标准，亦应以确定过失的三个注意程度为标准，当法律要求负有较高的注意标准，该行为人非但没有遵守这种较高的注意标准，而且连较低的注意标准也未尽到，即为重大过失。例如，行为人应负与处理自己事务为同一注意时，非但未尽此注意，反而连普通人的注意义务也未尽到，则为重大过失。同理，应负善良管理人的注意义务，不仅未尽此注意，且连与处理自己事务为同一注意或普通人的注意义务也未尽到，亦为重大过失。违反普通人的注意义务，均为重大过失。
第三等级为主观轻过失和客观轻过失。违反善良管理人的注意义务和违反与处理自己的事务为同一注意义务，均构成过失，轻于重大过失，重于一般过失。
第四等级为一般过失。一般过失是最轻的过失，应分担较轻的责任份额，低于重大过失的责任份额。确定一般过失的标准，是负有较高注意义务的行为人虽然未尽此义务，但未违反普通人应尽的注意义务。此即为一般过失。
根据以上等级的不同，再加上原因力大小的因素，综合评断共同责任的分担，能够达到公平、合理、准确的价值评断标准的要求。当然，这种分担，并不否定共同责任的连带责任原理。
本章小结
本章主要讨论侵权责任构成。侵权责任构成是指具备哪些条件才能构成行为人因侵权行为所承担的民事责任。它是依据法律进行理性分析，确定侵权行为人所应承担的民事责任，在一般的情况下由哪些要素有机构成，并且依据这种构成，作为判断行为人所实施的行为是否成立侵权责任的标准而在实践中予以适用。侵权责任构成要件则是构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权民事责任有机构成的基本要素。一般侵权责任的构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。违法行为，是指自然人或者法人违反法律而实施的作为或不作为，包括行为和违法两个要素；违法行为依其方式，又可分为作为和不作为；违法行为具体表现为行为人自己的行为、监护、管理下的人所实施的行为和管理物件的不当行为三种不同的样态。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身、财产权益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实包括两大类：一是对人身权利和利益的损害事实，二是对财产权利的损害事实。
侵权法中的因果关系，指的是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者、后者被前者所引起的客观联系。确立我国的因果关系规则应分别遵循以下四个规则进行：直接原因规则、相当因果关系规则、推定因果关系规则和法律原因规则。过错是主观概念，是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。分为两种基本形态，即故意和过失。故意，是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态，分为直接故意和间接故意。过失，是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免的主观心理状态。
关键术语
侵权责任构成、要件、违法行为、损害事实、因果关系、过错
思考题
１．侵权责任构成和侵权责任构成要件有什么不同？
２．为什么说侵权责任构成要件中违法行为要件是必不可少的？
３．损害事实要件的类型及多重损害事实的意义是什么？
４．确定侵权责任适用相当因果关系规则应当如何进行？
５．在何种情况下应当适用推定因果关系？
６．主观过错的要件应当如何掌握？确定过失的标准是什么？
