本章要点
本章依照《侵权责任法》第６条第１款规定，全面研究侵权责任构成和侵权责任构成要件，详细论述侵权责任构成的违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。
第一节侵权责任构成要件概说
一、侵权责任构成要件的概念
（一）侵权责任构成和侵权责任构成要件
侵权责任构成，是指具备哪些条件才能构成行为人因侵权行为所承担的民事责任，换言之，侵权责任构成是依据法律进行理性分析，确定侵权人所应承担的民事责任，在一般的情况下由哪些要素有机构成，并且依据这种构成作为判断行为人所实施的行为是否成立侵权责任的标准，在实践中予以适用。因此，侵权责任构成，既是理论上的问题，又是实践上的问题，而且对于实践的指导意义更为重大。
侵权责任构成要件是与侵权责任构成概念最为密切相关的概念。它是构成侵权人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权责任有机构成的基本要素。因而，学者认为，它是侵权人承担侵权行为责任的条件，是判断侵权人是否应负侵权责任的根据。
侵权责任构成与侵权责任构成要件这两个概念，是一个事物的两个方面，前者是指这种责任须具备哪些要素或条件才能构成，后者是构成这种责任的基本要素或具体条件是什么。从这个角度上看，这两个概念是紧密相连的，是一个有机的整体。但是，从理论上和实践上来看，这两个概念的意义和作用并不相同。前者具有宏观的意义，研究的是责任构成的基本要求，是责任构成的结构；后者具有微观的意义，研究的是责任构成的具体内容，即构成责任的每一个要素的具体要求，或称具体条件的具体内容。这两个概念相辅相成，在理论上构筑侵权责任构成的完整体系，在实践中成为判断某一行为人是否应当承担侵权责任的尺度。
（二）侵权责任构成要件主要是指侵权损害赔偿责任构成
侵权责任构成及其要件究竟是指损害赔偿责任构成及其要件，还是一般的侵权责任构成及其要件，是一个重要的问题。也就是说，在侵权责任构成中，究竟是研究侵权损害赔偿责任的构成，还是包括停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等其他侵权责任方式？在侵权责任法，研究侵权责任构成要件是在研究侵权损害赔偿责任的构成要件，因此要求比较严格。在适用侵权责任的停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式时，并不需要这样严格的责任构成要件，只要具备了权利侵害的事实，就可以请求停止侵害、排除妨害、消除危险等，并非一定要造成损害才可以请求。这说明，侵权责任中的损害赔偿责任是其中最基本的责任方式，而其他侵权责任方式并非要与侵权损害赔偿责任同等要求。
既然如此，就应当明确，在这里研究的是侵权损害赔偿责任的构成要件，而不是其他侵权责任方式的构成要件。但是举重以明轻，将最严重的侵权责任方式的构成要件规定清楚了，那么其他较轻的侵权责任方式具备了这样的构成要件，当然就更没有问题了，而事实上其他较轻的侵权责任方式的构成不必具备这样严格的构成要件。
二、侵权责任构成要件的理论学说
（一）对侵权责任构成要件的不同观点
关于侵权责任构成的学说，在我国民法学界有不同的主张。通说是“四要件说”，认为侵权责任构成须具备行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间要有因果关系这四个要件。在一般情况下，以该四个要件为已足，构成一般侵权责任。这种学说最初借鉴了前苏联民法理论，并结合我国的具体实践，为我国民法学界所公认，被广泛地应用于理论研究与实务，也被最高司法机关的司法解释所采用，用以指导全国司法机关的审判实践。
不同的意见是侵权责任构成的“三要件说”。一些学者认为违法行为不足以作为侵权行为责任的构成要件，其主要根据，一是规定过错责任原则的条文中，未规定“不法”的字样；二是不法行为就是侵权行为的别称或同义语；三是违法性包含于过错之中；四是将不法与过错区分开来的初衷在于运用不法概念便于确定人们的行为准则，实无必要，实益不大。因而主张侵权责任构成只须具备损害事实、因果关系和过错的要件。
（二）坚持侵权责任构成“四要件说”的必要性
研究侵权责任构成要件理论，应当既要注重理论上的深入探讨，又要明确理论为实践服务，源于实践，指导实践的宗旨；既要尊重历史，又不能忽略现实；既要大胆地借鉴国外的先进理论，又不能脱离中国本国的具体国情。
在侵权责任法理论研究中，关于侵权责任构成要件的争论，争执焦点在于违法行为是否为侵权责任构成的必备要件。这就是，违法行为或者行为的违法性是否为侵权责任构成的必备要件。对此，四要件说肯定之，三要件说否定之。
违法行为是侵权责任构成的必备要件，亦即侵权责任必须由违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件齐备方可构成，缺一不能构成侵权责任。其理由如下：
１．违法行为是行为要素和违法性要素的结合
违法行为在德国法系称为不法行为，其内部结构包括两个要素，一是行为，二是违法或称不法。违法和行为合而为一，成为侵权责任构成的客观要件之一，与损害事实和因果关系这两个客观要件一起，构成完整的侵权责任构成中客观要件的体系。
侵权行为最基本的因素是行为。构成侵权行为责任的行为须为违法，也就是造成损害后果的行为必须具有违法性。
违法的要素或称不法的要素，在传统侵权责任法理论看来，违反不可侵犯的法定义务，违反保护他人的法律，故意背于善良风俗加损害与他人，均构成违法。前两种为形式违法或狭义违法，后一种为实质违法或广义违法。
作为侵权责任构成客观要件的违法行为，其行为要素和违法要素的作用各不相同。行为者，确定侵权行为外观表现形态；违法者，确定该行为在客观上与法律规范之间的关系。如果侵权责任中没有行为的要件，则无法说明侵权行为的客观表现形式；没有违法的要件，则无法确认侵权行为与法律之间的关系，因而使侵权责任无从认定。
２．过错作为侵权责任构成的主观要件不能代替违法行为这一客观要件
过错是行为人的主观心理状态，体现了行为人的主观上的应受非难性。这几乎是所有民法学者都承认的事实。但是，由于民法上对判断过错主要采取客观标准的原因，以及行为本身就具有行为人本身的意志因素的原因，有的学者提出了客观过错的概念，使过错这一主观要件变成了客观要件，因而主张过错能够代替违法行为这一客观要件，认为违法行为应包含于过错之中。我们认为这样的主张值得探讨。
主观和客观，是哲学上的一对范畴，它们既相区别，又相联系；既是对立的，又是统一的。在一个具体的行为中，在一般情况下，既包括行为人主观的状态，即观念上的形态，也包括客观上的外在样态，即身体上的动静。这两种形态，既有主观与客观的表现形式不同，又是相互联系，统一在一起的。
在理论上，将行为人的主观心态与客观行为严格区分开，并不是要割裂二者间的内在联系，而是要确立主观心态和客观行为这两个不同的标准，检验行为人在其实施的行为致人损害中，是否具备这样两个方面的要件。因而，主观过错和客观行为不仅是应当分开的，并且是能够分开作为两个不同的侵权责任构成要件的，即使是认为过错“是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态中”的学者，也不能否认过错的主观性质，它仍然是人的观念形态，而不是客观行为的本身，是“行为人通过违背法律和道德行为表现出来的主观状态”。
所谓客观过错，学者认为“是指判断过错不再以行为人个人的主观状态为根据，而是以一般注意义务的违反为标准。这种过错就是指对一般注意的违反”。
应当强调指出的是，客观过错并不是指过错已经不再是行为人的主观状态，只是在确定行为人在主观上有无过错时，不以主观标准进行衡量，而是以客观标准衡量之，其中最主要的客观衡量标准，就是以一般注意义务的违反为标准，违背该注意义务标准的，为主观上有过错。
但是，在现代侵权法上，并非完全以客观标准衡量过错的有无，主观标准仍有适用的必要。在行为人故意侵权时，当其行为完全表现出其故意的心理状态时，则仍用主观标准，而非用客观标准。例如，行为人在报刊上载文公开指名道姓诽谤他人，依主观标准足以判断其故意的心理，就不必用客观标准衡量。一般注意义务违反这一客观标准，不是衡量一切过错的标准，而是衡量行为人主观上是否有过失的标准，因而，过失才是对一般注意义务的违反。如果确定故意能用主观标准判断而偏采用客观的注意义务违反的标准判断之，显然是舍本求末。既然客观过错只是对某些过错的判断方法的表述，而非过错已由主观心理状态的性质改变为客观的性质，那么，也就改变不了过错为侵权责任构成主观要件的性质，因而过错也就不能替代违法行为这一客观要件。
３．否认违法行为是侵权责任构成要件无法处理因果关系这一要件
通说认为，侵权责任构成要件中的因果关系，是指违法行为与损害事实之间的因果关系，是这两个要件之间的引起与被引起的关系。如果否认违法行为为侵权责任构成要件，只能将因果关系表述为“我国的因果关系应为过错与损害之间的关系”。这种表述的结果，把主观的思想或意志与客观的损害硬性联系在一起，如何能产生引起与被引起的因果联系呢？推论下去，势必得出由于加害人的思想就可以导致受害人权利损害的客观结果这样的结论。
之所以产生这样的结论，就是因为在过错与损害之间，缺少了行为这样一个客观要件作为中介，因为只有行为才能造成损害，过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导，去实施行为，该行为造成受害人的损害，行为与损害之间才具有因果关系。
学者为防止出现这种错误，提出了过错行为的概念，希望以此解决因果关系上的难题。这种主张在适用过错责任原则归责时，大致能够避免如上的结论，不至于出现大的错误。但是，侵权行为的归责原则不止一个，当适用无过错责任原则归责时，过错行为的主张却不能避免另外一个错误，即适用无过错责任原则归责，不要求有过错的要件，如果将过错行为因不要求有过错行为要件而否定的话，那么损害是由什么引起的呢？按照侵权责任构成须具备损害、因果关系和过错三要件的理论，适用无过错责任原则归责，则只有损害和因果关系这两个要件，那么损害与谁构成因果关系，损害的原因又去何处寻找呢？
综上所述，应当确认侵权责任构成应具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件，否认违法行为为侵权责任构成的客观要件，理由并不充分。
《侵权责任法》第２条第１款关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，就包含了对侵权行为违法性的确认。
第二节违法行为
一、违法行为概述
（一）违法行为的概念和结构
违法行为，是指自然人或者法人违反法律而实施的作为或不作为。
违法行为作为侵权责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素，这两个要素构成违法行为要件的完整结构。这一结构表明，侵权行为首先必须由行为来构成，而非由事件或思想等行为以外的事实构成；构成侵权责任的前提，必须有一定的行为；其次，这种行为必须在客观上违反法律，具有违法性的特征。
（二）行为
行为是人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或不作为。应当说明的是：
第一，法人的行为并非只是法人的机关于其职务范围内所为的行为，这种界定范围过窄。法人是人类的团体形式，其意志为法人机关之意志，其行为应是其自身的活动和控制管领物件的活动。前者如生产、销售、管理等，后者如对工厂、厂房、机器、设备的管理、使用等。法人的上述行为也表现为作为和不作为两种形式。
第二，自然人、法人行为的基本形式，是其自身的动作或活动。但其控制、管领物件或他人的动作或活动，亦为自然人、法人行为的特殊形式，当由其控制、管领的物件或他人致人损害之时，亦构成侵权责任，为替代责任。责任人为控制管领物件或他人的人，如建筑物以及其他设施或者建筑物上的搁置物、悬挂物坠落、倒塌致人损害，是为物体致害的替代责任；无民事行为能力人或者限制行为能力人致人损害，由其监护人承担替代责任，是为他人的行为致害的责任。在这些情况下，物体致害和无行为能力人限制行为能力人致害，是其管理人、监护人的行为的延伸，亦为自然人和法人的行为。
