本章以生前信托、遗嘱信托和保护性信托为例进一步分析明示信托的设立、目的、作用以及信托协议撰写中的一些问题。
一、生前信托
１．生前信托的设立
信托可以由委托人在生前设立，也可以由委托人通过订立遗嘱，在其死后设立。在委托人生前设立的信托叫做生前信托。生前信托可以是不可撤销的，也可以是可以撤销的。可撤销的生前信托的委托人在生前对信托保留撤销权，而不可撤销的生前信托一经设立，就不受委托人的控制。因此，不可撤销的生前信托的委托人无需为信托财产的收益缴税，并且信托财产一旦转移，就独立于委托人的财产，委托人的债权人对其没有任何追索权。在为委托人避税和追求信托的破产隔离功能时，不可撤销的生前信托能够起到预期的作用。
例如，导言中的老李如果想以２０万元设立一个生前信托“李伟华信托”，将信托财产及其收益分配给孙女李伟华作为读大学的学费和生活费。如果该信托是不可撤销的生前信托，信托一经成立，老李就丧失了对这２０万元的所有权和支配权；受托人根据英美法是这笔钱的法律上的所有人，根据我国的情况可以说是这笔钱名义上的所有人或受委托人；而孙女李伟华是该信托的受益人。如果受托人在李伟华考上大学之前将这２０万元投资于信托条款所允许的国债或股票并获利，则老李无权得到任何收益部分，也不会为该收益缴纳所得税（如果根据税法原应当缴税的话）；当然，如果老李由于做生意不慎亏本并欠别人５万元，债权人也对无权对“李伟华信托”中的信托本金或收益提出任何主张。
然而，不可撤销的生前信托也有它的不利之处，在私人民事信托的情况下尤其如此。在前例中，如果设立“李伟华信托”后不久，老李在医院查出患了肠癌，做手术花掉了所有的积蓄，此时老李可能希望从受托人手中讨回２０万元信托资金。可是在法律上他已经失去了这个权力，因为不可撤销的信托一旦成立，信托财产就不再属于委托人。又假如在设立“李伟华信托”后不久，李向北的经济收入开始好转，媳妇也调到一个收入高的外资企业，不过女儿李向红却和丈夫离婚，开始一个人带着孩子的生活。这时，老李可能认为孙女李伟华不再需要这２０万元，而女儿李向红却正需要，但老李此时也无权撤销信托。
鉴于不可撤销的生前信托的种种不利之处，越来越多的人开始采用可撤销的生前信托，用它来替代遗嘱。可撤销的生前信托的委托人一般在其生前保留所有的衡平利益以及在任何时候撤销信托的权力。例如，老李设立一个可撤销信托，在信托条款中明确说明该信托系可以撤销的信托，即老李在生存期间随时有权撤销该信托，并动用信托本金和收益。同时，信托条款规定信托收益在李伟华考上大学之前定期分配给老李夫妇，如果老李夫妇在李伟华考上大学之前去世则追加到信托本金中，而当李伟华考上大学以后，所有信托本金和收益应用于孙女伟华的大学学费及生活费。当然，老李也可以把该信托设计成一个自由裁量信托，要求一个客观公允的受托人根据当时３个子女的经济情况酌情考虑决定将信托收益或本金分配给谁以及如何分配。这样，一旦老李生病或者女儿经济状况发生变化，老李都可以撤销信托，或者决定将信托利益分配给女儿李向红而不是孙女李伟华。
２．可撤销的生前信托协议文本例
下面是根据英美信托法为导言中的老李拟定的一份可撤销的生前信托协议样本。从中可以看出实践中英美信托当事人所重视的权利和义务与我国目前的信托当事人所关心的非常不同，除了因为我们处于不同的法律制度、社会环境等原因外，更因为信托在英美法系和我国的发展程度不同。从中可以找到值得我们借鉴的条款，也可以剔除根据我国国情并不需要的条款。对重要条款的解释和说明见文本各条款的脚注。根据我国法律拟定的信托协议见本书第十章第一节。
李土根的可撤销的生前信托协议
日期：２００９年５月１日
委托人：李土根
受托人：李土根、张巧珍、东方信托投资公司
第一条信托
１．信托声明。本人李土根作为委托人兹设立信托并任命本人作为受托人。本信托的所有财产都由受托人根据本协议持有、管理和分配。
２．信托名称。本信托叫做“李土根的可撤销的生前信托”。
３．信托财产。委托人已经把附件一中所列的财产转移并交付给受托人，且受托人承认已经收到这些财产。
４．信托财产的追加。受托人可以根据本人的遗嘱或者因本人或他人的转让而取得额外财产作为信托财产的一部分。
５．撤销或撤回。本人保留撤销本协议或撤回全部或部分信托财产的权力。撤销或撤回必须由本人作出；本人作为委托人应在撤销或撤回的书面文件上签名并递交给受托人。
６．修改补充。本人保留修改补充本协议的权力，修改补充必须由本人作为委托人在书面文件上签名并交给受托人。
７．个人权力。本人所保留的撤销权、撤回权和修改补充权只能由本人行使，不能被任何他人，包括任何代理人、监护人或财产监护人行使。
８．继任受托人。如果本人死亡、辞任或失去行为能力，本人任命本人的配偶张巧珍作为继任受托人。如果张巧珍因故不能或不再担任受托人职务，本人任命东方信托投资公司作为继任受托人。
９．失去行为能力。
（１）定义。为本协议目的，如果本人不能管理自己的财产事物或者信托的财产事物，则本人可以被认定为失去行为能力。
（２）书面确定书。关于本人失去行为能力的确定书必须为书面形式并由做出决定的人签名。
（３）确定失去行为能力的程序。本人失去行为能力的情况应由本人的继任受托人在与本人的配偶或其他近亲家庭成员协商或向本人的治疗医生咨询后决定。
（４）放弃特权。为了从本人的医生或治疗专家处得到必要的意见以确定本人的行为能力状况，本人在此放弃医患之间信息保密的特权，并授权允许将这些信息在合理必要的情况下进行披露。
（５）法院认定。如果法院认定本人不能管理自己的财产或财产事物，本人也被视为失去行为能力，但是本人必须实际收到通知并且有机会出席听证会。为保障本人利益，本人的受托人或任何有权了解本协议的人可以将本协议提请法院、监护人和律师注意。如果需要法院通过法定程序指定监护人，本人在此明确表达强烈愿望：任何法院裁决只能与本人失去行为能力的事实有关，本人的财产事物应根据本协议条款在没有法院监督的情况下由受托人管理。
（６）受托人免责。本人的受托人或继任受托人只要善意依赖于本人失去行为能力的决定，则不因该决定而导致的任何作为或不作为而承担责任。
（７）对失去行为能力的异议。本人保留对失去行为能力的决定提出异议的权力。提出异议所花费的任何费用，包括律师费、调解费和仲裁费等，应从信托财产中支付。
（８）重新获得行为能力。一旦本人重新获得行为能力并书面通知受托人，本人将再次有能力行使本协议授予本人的所有权力。行为能力的重新获得将由本人的受托人、治疗医生的书面文件以及由法院裁决决定。
第二条家庭
１．配偶。本人的配偶是张巧珍。本协议中所有提到的“本人的配偶”都是指张巧珍。
２．子女。本人目前生存的子女有三个：李向东、李向北和李向红。本协议中所有提到的“本人的子女”还包括任何在本协议签订后出生或由本人收养的子女。
第三条本人生存期间的信托分配在本人生存期间，本信托应根据以下条款进行管理和分配：
１．经请求而分配。一经本人请求，受托人应当向本人、或为本人利益分配本人所要求的任何数额的信托收益或原物。
受托人可以要求本人提交书面请求。
２．失去行为能力后的分配。如果本人失去行为能力，受托人应当根据本人的健康、教育、抚养和照料以及受托人认为本人的合理享受所必要的数额向本人、或为本人利益分配信托收益或原物。另外，受托人应当根据本人配偶的健康、教育、抚养和照料以及受托人认为本人配偶的合理享受所必要的数额向本人的配偶、或为本人配偶的利益分配信托收益或原物，以使本人的配偶能够维持其在本人失去行为能力之前所能享受的生活水平。
３．失去行为能力后的信托管理。在本人失去行为能力后，受托人应当根据以下指示分配信托收益或本金：
（１）信托目的。本信托的主要目的是为保障本人尽可能高质量的生活。受托人应当为了实现这一目的慷慨地分配信托收益或原物。其他信托受益人的权利应该次于本人作为信托受益人的权利。
（２）健康及其评估。本人授权受托人采取适当措施通过雇用医生、医学专家、治疗专家或其他人来确定本人的身体健康、心理健康和功能性需要。在做出这种评估所必要的限度内，本人放弃任何医患之间的保密特权或者任何其他保护本人不受这些保密信息披露的特权。
（３）希望住在家里。本人指示受托人，在医学治疗可行的情况下允许本人住在家里，所有费用以信托收益和本金支付。
受托人可以帮本人安排管家洗衣做饭，聘请护工，以及其他本人住在家里所必要的各种服务。如果需要２４小时护理，本人指示受托人根据当时的情况帮本人安排合理的护理以及任何必要的设施。本人在此表达强烈的希望住在家里而不去敬老院或其他护理场所的愿望。
（４）希望去某特定的护理机构。如果受托人确定因为本人需要的护理在家里无法得到满足因此本人无法居住在自己家里，本人在此指示受托人将本人送到市的护理机构。本人作出该指示是基于本人对现有的长期护理机构的调查，本人认为该机构将能最好地满足本人的医药和其他需要。
如果本人不能去该机构，或者如果受托人认为该机构无法满足本人的需要，本人指示受托人将本人送进一家具有类似服务质量的机构。
（５）选择和监控长期护理机构。如果受托人认为本人必须住进一家长期护理机构，本人在此指示受托人在合理可能的情况下为本人选择一所提供最高质量的服务和拥有最舒适的环境氛围的机构。受托人应当保证至少每周一次由受托人或为此目的聘请的其他合格人士检查本人在该护理机构里得到的护理。
受托人可以为本人安排本人所需要的额外的人员、陪伴、照料、治疗或其他服务。另外，受托人可以为本人安排单间、家具、特殊食物或其他设施。
（６）希望不去敬老院。本人强烈表示将来宁可进一家可以为本人提供最高程度的独立的机构（例如退休公寓或有助理的生活护理机构）而不去敬老院。
（７）住院。如果本人需要住院治疗，受托人可以从信托财产中做出任何分配用以提供给本人作为一个病人所能享受到的服务的水准。例如，受托人可以为本人安排单人间或要求额外的护士或其他照料人员。
（８）交通、娱乐和旅行。受托人应当为本人提供本人的健康所允许的适当的交通、娱乐活动（例如到饭店吃饭以及听音乐会、听戏或参加体育活动）和旅行。另外，受托人可以支付陪伴本人参加这些活动的人的合理开销。
（９）客人和陪护。受托人可以支付到本人的住处来访问的亲戚朋友的合理开销。另外，受托人应当雇用或安排为提高本人的生活质量所必要的自愿陪护，尤其当本人仍然住在家里或者住在一个社会交往很少的机构。在选择陪护时，受托人应当考虑本人个人的喜好。
（１０）组织活动。受托人应当为本人在失去行为能力前所参加的任何社会、政治、宗教或其他组织支付会员费，安排本人参加这些组织的会议和活动，继续进行本人已经形成的支付或赠与习惯，并购买相关书籍、磁带和其他材料。
（１１）房屋修缮。即使本人不能住在本人的个人住房里，受托人也不应出售或以其他形式处分该住房。本人特此授权受托人在本人不在家居住时为本人支付需要修缮本人住房的费用。
（１２）有形动产的处置。受托人不应处置本人家里的物品、家具、衣服、首饰、个人物品以及类似的有形动产，除非受托人获得本人的书面允许或合理确定本人在将来将不再需要某些特定物品。本人特此授权受托人为此支付所需要的任何保管费、包装费或为保护这些财产所需要的费用。
（１３）有形动产的交付。经本人要求，受托人应当把本人家里的任何物品、家具、衣服、首饰、个人物品和类似的有形动产交付给本人。受托人对于经本人要求交付给本人的任何物品的保管不再负责任。
（１４）法律代表人。经本人请求，受托人应当为保护本人的利益聘请一位律师作为本人的私人律师，保证本协议中的指示都被遵守并将被法院接受。如果本人无法做出这样的请求，本人在此授权受托人代表本人为此目的聘请一位律师。
（１５）独立财务顾问。经本人请求，受托人应当聘用一位独立的财务顾问和本人一起审核信托账目，并针对信托管理和分配提出任何疑问或问题。
（１６）本人配偶的生活质量。如果本人的配偶没有足够的财产来提供在可能条件下的最高质量的生活，本人指示受托人慷慨地为本人配偶的利益向其分配信托财产或收益。
