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第51章 工业产权法(4)

商标类似,是指商标文字的字形、读音、含义近似,商标图形的构图、着色、外观近似,或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似,立体商标的三维标志的形状和外观近似,颜色商标的颜色或者颜色组合近似,使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

根据商标区别商品来源的最基本功能,因此在相同或类似的商品或服务上使用的商标必须具有“个性”,即与他人相同或类似的商品或服务所使用的商标不相同或不相类似,以使相关公众不会误认。

(二)商标图案的禁止

根据《中华人民共和国商标法》第十条和第十一条的规定,下列标志不得作为商标使用或不能作为商标注册:

1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;

2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;

3.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;

4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;

5.同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;

6.带有民族歧视性的;

7.夸大宣传并带有欺骗性的;

8.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的;

9.仅有本商品的通用名称、图形、型号的;

10.仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

第1至5项的标志不能用作商标,已形成一种国际共识。因为这些标志内含着尊严和荣誉,具有很强的严肃性。

第6项所涉标志不能作商标,是民族平等,人类和谐的需要。

第7项的禁止,是为了防止利用商标进行商品的用途和质量的欺骗。商标的文字、图形或者其组合夸大宣传其使用商品、服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,很容易欺骗相关公众。

第8项指的是,违反社会公共利益及公共秩序,违反社会主义道德观念的商标标志。

第9项中的商品的通用名称是指在某一范围内约定俗成、被普遍使用的某一种类商品的名称。商品的通用名称和图形禁用为本商品的商标,一方面是因为其不能区别不同经营者,不具备显著性;另一方面是防止通用名称和图形不公平地为独家所垄断。

第10项中的直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字或图形,是各经营者在其商品或服务上常用的说明性的文字或图形,属共用的范畴,应禁止独家垄断。

另外,商标法还规定,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。地名作商标易被认为表示商品、服务来源于某地,缺乏区别不同经营者的作用,也不宜被独占。因此地名禁用为商标是国际惯例之一。

六、侵犯商标权的行为

侵犯商标权的行为,是指侵害他人注册商标专用权的行为。根据我国商标法的规定,侵犯商标权的行为主要有如下几种:

1.未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为;

2.销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;

3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;

4.未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为;

5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

§§§第四节违反工业产权法律制度的责任

一、违反工业产权法律制度的行政责任

违反工业产权法律制度的行政责任,是指因行政主管机关依法作出的行政处罚,而工业产权违法人所应承担的责任。

行政处罚的方式主要有:责令停止侵权,责令改正,罚款,没收非法所得和直接用于侵权的工具。

(一)违反专利法的行政责任

根据《中华人民共和国专利法》第五十七条、第五十八条和第五十九条的规定,管理专利工作的部门认定侵犯专利权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

假冒他人专利的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处五万元以下的罚款。

可见,承担侵犯专利权的行政责任的形式主要有:责令立即停止侵权、责令改正并公告、没收违法所得和罚款等四种。

(二)违反商标法的行政责任

根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定,工商行政管理部门认定侵犯商标权的行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁非法所得和直接用于侵权的工具,并可处以罚款。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定,对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额三倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为十万元以下。

可见,承担侵犯商标权的行政责任的形式主要有:责令立即停止侵权、没收、销毁侵权商品和制造工具、罚款等三种。

二、违反工业产权法律制度的民事责任

工业产权作为一项无形的财产权,是一种民事权利。民事责任是工业产权权利人和利害关系人的权利被侵害时的主要救济措施,主要对侵权人在财产上进行制裁,补偿被侵害人所受的损失,以维护其利益。在工业产权侵权纠纷中,承担民事责任的形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等,这几种形式既可以单独采用,亦可以合并适用。即可以由当事人双方在协商解决纠纷时采用,也可由受害方向人民法院提起的诉讼中提出。

(一)停止侵害

停止侵害,是指对已经开始并正在进行的不法侵害行为责令立即停止,而不论这一行为进行到何种程度,也不论其行为是否已给权利人或利害关系人造成损失。这是最大限度地减少工业产权权利人和利害关系人损失的一项有效措施。作为工业产权权利人和利害关系人,一旦发现其权利受到侵害时,可立即对侵害人予以警告,并可向人民法院提起停止侵害的诉讼请求。

为了有效地实行这一措施,人民法院可以根据权利人和利害关系人的请求,采取没收、销毁侵权产品,责令侵权人交出侵权工具、封存或者收缴侵权标识等方法,以阻止侵权人继续实施侵权行为。

(二)消除影响

消除影响,是指为了消除侵权人因侵权行为而给工业产权权利人造成的不良影响。消除影响的方式和范围,应根据侵权行为的侵权方式和影响范围确定。在消除影响时,侵权人应承认其侵权的事实,并保证不再侵权,以达到恢复工业产权权利人和利害关系人的名誉或者商业信誉。

(三)赔礼道歉

赔礼道歉,是指侵权人向工业产权的权利人和利害关系人承认错误表示歉意。赔礼道歉可以由侵权人当面向权利人和利害关系人表示,也可以采用新闻媒介的公开方式进行。在通常的情况下,赔礼道歉往往与消除影响一并进行。

(四)赔偿损失

赔偿损失,是指由侵权人对给权利人造成的经济损失给予补偿。这是民事责任中最为普遍、适用度最广的一种补救措施,也是对工业产权侵权时的一种重要补救措施。这种补救措施,在计算赔偿的数额时,应与被侵权人的实际损失相一致。因此,在确定侵权行为的责任时,应遵循足额赔偿的原则,这种补救措施并具有惩罚性。即侵权人对受害人的财产损失负全部赔偿的责任,赔偿范围应与损失大小相当,不能让侵权者有利可图。

对侵犯工业产权的损失赔偿额的计算方法,主要是权利人或利害关系人因侵权行为受到的实际损失或者侵权人因侵权行为获得的全部利润,还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。就专利侵权而言,还可以参照该专利许可使用费的赔偿数确定损失赔偿数。如用上述方法仍不能确定损失数额的,可根据相关法律和最高人民法院司法解释的规定,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。

三、违反工业产权法律制度的刑事责任

刑事责任,是指人民法院对犯罪行为依据《中华人民共和国刑法》给予犯罪人的制裁。刑事制裁是在违反工业产权法律制度的行为构成犯罪时才能适用,主要剥夺犯罪人的人身自由,对财产上的处罚归国家所有,以此来维护整个社会利益。

违反工业产权法律制度构成犯罪,应承担刑事责任的方式主要有有期徒刑、拘役和罚金。有期徒刑,是依法定期剥夺犯罪人的自由,并监禁于一定场所的刑罚,有期徒刑为六个月以上十五年以下;拘役,是短期剥夺自由的一种刑罚,我国拘役期限是一个月以上六个月以下;罚金,是一种附加刑,是人民法院强制犯罪人向国家缴纳一定数量的金钱的刑罚方法。罚金的数额主要依据情节大小确定。罚金可以与拘役、有期徒刑合并适用,也可以单独适用。

(一)违反专利法的刑事责任

违反专利法构成犯罪的情形主要有三个种类:

1.假冒专利罪

根据《中华人民共和国专利法》第五十八条规定,假冒他人专利情节严重的,构成假冒专利罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十六条规定,对假冒专利罪处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

2.泄露国家秘密罪

根据《中华人民共和国专利法》第二十条和第六十四条规定,中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当先向国务院专利行政部门申请专利。违反规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分,构成泄露国家秘密罪的,根据《中华人民共和国刑法》第三百九十八条规定,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

3.玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊罪

根据《中华人民共和国专利法》第六十七条规定,从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,构成犯罪的。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定有区别地进行刑事处罚:对滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。对徇私舞弊的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

(二)违反商标法的刑事责任

违反商标法构成犯罪的情形主要有五个种类:

1.假冒注册商标罪

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成假冒商标罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定,对假冒商标罪,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

2.销售假冒注册商标商品罪

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条和《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,构成销售假冒注册商标商品罪,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

3.伪造、擅自制造注册商标标识罪

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条和《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识,构成犯罪,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

4.销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条和《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定,销售伪造、擅自制造的注册商标标识,构成犯罪,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

5.玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊罪

根据《中华人民共和国商标法》第六十二条规定,从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,违法办理商标注册、管理和复审事项,收受当事人财物,牟取不正当利益,构成犯罪的。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定有区别地进行刑事处罚:对滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。对徇私舞弊的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

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