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第47章 反不正当竞争法(2)

②能为权利人带来经济利益,包括现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。具有实用性,即该商业秘密具有可操作性,并可能转变为一定的生产力;

③权利人采取了保密措施,如订立保密协议、建立保密制度或采取其他保密措施;

④技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、客户名单等信息。

(2)侵犯商业秘密的行为

侵犯商业秘密的行为,是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为,主要包括以下几种:

①以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

②披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

③与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;

④权利人的职工违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。第三人明知或应知上述违法行为,仍披露、使用或获取权利人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。在实践中,第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。

5.压价排挤竞争对手的行为

压价排挤竞争对手的行为,是指经营者以挤垮竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为。该行为违背了价值规律,在市场竞争中往往会引发价格大战,中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件,甚至导致全行业萎缩的严重后果。

该行为有两个特征:第一、以挤垮竞争对手为目的;第二、以低于成本的价格销售商品。如果因为特殊原因而以低于成本的价格销售商品则不构成压价排挤竞争对手的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定了四种除外情况:

(1)销售鲜活商品;

(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

(3)季节性降价;

(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

6.不正当的有奖销售行为

有奖销售是一种有效的促销手段,法律并不禁止所有的有奖销售行为,但对那些可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售即不正当的有奖销售行为加以禁止。

不正当的有奖销售行为,是指经营者在销售商品或提供服务时,以欺骗或其他不正当手段,附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处,作为对交易的奖励。不正当的有奖销售行为,不仅损害了同业竞争对手的利益,而且损害了消费者的合法利益,破坏了商业道德,对社会危害很大。不正当的有奖销售行为有三种表现形式:

(1)经营者采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

(3)巨奖销售,指在抽奖式有奖销售中最高奖的金额为超过五千元的有奖销售行为。

7.诋毁竞争对手商誉的行为

诋毁竞争对手商誉的行为,是指经营者捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,从而削弱其竞争力,为自己取得竞争优势的行为。

商誉是经营者经过长期努力、不断创造并投入一定的金钱、时间和精力从而建立起来的一种无形财富,它能给经营者带来很多现实或潜在的利益。我国反不正当竞争法对通过积极的劳动、合法的手段获得的商誉给予了充分的尊重和保护,对以不正当手段侵犯竞争者商誉权的行为,反不正当竞争法予以严厉制裁。诋毁竞争对手商誉的行为的特征是:

(1)行为主体只能是经营者,非经营者如记者所写的报道不实并不构成诋毁竞争对手商誉的行为,仅构成一般的侵害他人的名誉权行为;

(2)经营者实施了诋毁竞争对手商誉的行为,如通过广告、新闻发布会等形式散布虚假消息致使消费者产生怀疑心理,不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动;

(3)行为主体主观上是出于故意,目的是败坏对方商誉。

(二)限制竞争行为

1.搭售或附加其他不合理条件的行为

搭售或附加其他不合理条件的行为,是指经营者在销售商品时,违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件而销售商品的行为。我国合同法以及民法通则对有关附加条件的合同和交易都作了肯定,但是附加条件必须合理合法,不得违背当事人的意志。否则,可能导致合同无效。搭售是附加不合理条件行为中的一种,因此,我国法律对此类行为加以禁止是完全合理的。搭售通常表现为销售紧俏商品时搭售滞销商品。

2.投标招标中的不正当竞争行为

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定:投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。招标投标的目的是为了保护国家利益、社会公共利益,维护公平竞争的环境,从而保证项目质量。在招标投标过程中,如果招标人与投标人或投标人之间相互串通,就会失去招标投标的意义和作用。在社会经济生活中,招标投标中的违法行为屡见不鲜,因此,我国除了通过《反不正当竞争法》对此加以禁止外,还于1999年8月30日颁布了《中华人民共和国招标投标法》对招标投标行为进一步进行规范。

3.公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为,是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者,为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。公用企业,是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供汽、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。由于各种原因,这些企业具有垄断地位和经济优势,很容易实现限制竞争行为,如何防止其滥用这种优势地位、妨害公平竞争、损害消费者的合法权益,就成为反不正当竞争法的一项任务。当然,随着我国加入WTO,国内的一些垄断行业如电信、石油等也相继向其他国家开放,这些行业的垄断地位将逐渐消失。

4.政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为

政府及其所属部门在法律规定的职权范围内有权依法对经济活动进行管理,这种管理非但不是限制竞争行为,反而还会促进竞争的有序进行。政府部门构成限制竞争行为必须具备的一个前提条件就是滥用行政权力,即其行政行为违反合法、合理的行政原则。政府机构的限制竞争行为主要有两种表现形式:

(1)以权经商的行为

主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。

(2)地区封锁行为

主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。

政府及其所属部门如果从事了上述两种行为中的一种或两种都是违法的,从长远来看是不利于我国建立统一的市场经济体系,也必然最终成为阻碍地方经济发展的绊脚石。

§§§第三节违反反不正当竞争法的法律责任

一、对不正当竞争行为的监督检查

(一)监督检查部门

所谓监督检查,是指法定机关依照法定程序对涉嫌违法行为的经营者采用的了解、查询、取证、督促措施以及必要的行政强制措施。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,对不正当竞争行为进行监督检查的部门为县级以上(包括县级)工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门。后者包括物价部门、税务部门、卫生行政部门、技术监督部门、审计部门等。

(二)监督检查部门的职权

1.询问权

监督检查部门有权按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。

2.查询、复制权

监督检查部门有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、业务函电和其他资料。

3.检查权

监督检查部门有权检查与各种不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,并不得转移、隐匿、销毁该财物。

4.处罚权

监督检查部门有权依法对不正当竞争行为进行行政处罚。

二、违反反不正当竞争法的法律责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》就不正当竞争行为规定了下列三种法律责任:民事责任、行政责任、刑事责任。

(一)民事责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

(二)行政责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定了六种行政责任:责令停止违法行为;责令改正、消除影响;行政处分;行政罚款;没收违法所得;吊销营业执照。《中华人民共和国反不正当竞争法》对这六种行政责任的具体适用作了明确的规定:

1.经营者擅自使用知名商品特有的或近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应责令停止违法行为,没收违法所得,可根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的可吊销营业执照。

2.经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品,不构成犯罪的,监督检查部门可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

3.公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或设区的市的监督检查部门应当责令其停止违法行为,可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高的商品或滥收费的,工商行政部门应没收违法所得,可根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

4.经营者利用广告或其他方法对商品作虚假宣传,工商行政部门应当责令其停止违法行为,消除影响,可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告的,工商行政部门应当责令其停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。

5.经营者进行欺骗性有奖销售或巨奖销售的,工商行政部门应当责令其停止违法行为,可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

6.侵犯商业秘密的,工商行政部门应当责令其停止违法行为,可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

7.通谋投标的,工商行政部门可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

8.滥用行政权力限制竞争的行为的,由上级机关责令其改正,情节严重的,由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高的商品或滥收费的,工商行政部门应没收违法所得,可根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

9.经营者抗拒检查的,工商行政部门可根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价格的一倍以上三倍以下的罚款。

10.监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权,玩忽职守,不构成犯罪的,给予行政处分。

(三)刑事责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的可追究刑事责任的行为有:

1.侵犯商标专用权的行为;

2.销售伪劣商品的行为;

3.进行商业贿赂的行为;

4.监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的行为。

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