除法则之吓阻效果既非当然之论,而甚难以实证之方式加以;否定,则其存续自需另有更坚强之理由,以为支持。且证以。其适用之结果,仅系因此使明显涉有重嫌之被告逃脱法律之可能。此即大法官Cardozo所谓:“仅因警察犯错之故,犯人竟司可获释。”对于一般请求“速效”及急功近利之社会大众而言,自属难以容忍,尤其是当吾人虑及警察于此之违法行为并未直接受到法院而多系任由其机关内部自理,结果殊难预测时,适用排除法的受益者,即系千夫所指之被告,此种保障人权之结果是否过唯一受到排除法则之直接影响者,并非警察,而是起诉案件之原本可胜诉之案件,反变成败诉,而此一非其所乐见之结果,从事任何非法行为之代价。吾人固然可以检察官负责犯罪之指挥警察办案为由,认定其因此应拘束警察之作为,惟实则办心皆在警察机关,检察官之约制甚为有限。又排除法则仅迈法院提出之违法证据,故若未提出于法院,而保留另作他途之除法则即无用武之地。因此执法人员尽可从事骚扰性或别具用心之非法搜索,一则警告当事人,其已受到监视,言行必须收敛小心,另则亦可表示其执法之忠勤。此际如无所获,受害人民固无法张适用排除法则,如有所得,再决定是否提出于法院。又法院适用排除法则时,通常与当初之违法行为已有若干时间差距,故应行负责之执法人员极可能无法获知此项不利之决定,如此对其未来之行为自影响有限。
故即使吾人承认排除法则具有吓阻效果,亦绝对无法尽行防止所有执法单位之不法搜索与扣押。因此必须另有其他信服人心之论据可资为据,否则单以吓阻效果为本,实有未足。
3.司法廉洁说。
如前所述,首度明确建立排除法则之Weeks一案,并非基于吓阻之效果,由大法官William.R.Day主稿,全体一致之法院意见,即明白宣示必须采纳排除法则之原因,其谓:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势……不应自法院之判决中获得承认。法院必须始终支持宪法,任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利……法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力,不得借重牺牲第4条修正案原则之方式……苟如是行之,即等于司法机关纵非公开违抗,亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”232U.S.383,58L.ED653,655~656(1914)由此可知,最高院认为司法机关为公平正义之表征,不应与执法单位“同流合污”,而应以维护宪法为最高职志,逮捕犯人,侦破刑案固值喝彩与鼓励。但仍应以合法,尤其是合宪之方式为之,对于任何违反此一原则所取得之证据,法院均应基于其系无利害关系第三人之立场,拒绝“收买赃物”。否则一方面要求人民必须守法,另一方面法院却支持公务员之违法,赋予其法律效果,岂非自相矛盾?又人民如因此被判刑惩罚之,则其心中之不服自可想见,对其日后以正确之心态重返社会,实不无可疑。加拿大1965年“矫正委员会”之报告,即主张排故意违反被告权利之方式所取得之证据,因此即将减少被告“更生”之机会。故为谋“维持法律之尊严,增进对司法运信心,以及避免司法程序之污染”,违法证据即不应为法院所换言之,必须维持法院“公正廉明”、“双手纯洁”之形象,此即所谓,“司法廉洁之必须”于1960ELkins一案中,与吓阻效果并列为法院采纳排除法则之两项主要理由。翌年之Mapp案,最高法院亦基于同等之理由,全面建立排除之适用。由于本论系着重于司法机关之本身职责,即所谓之“关切”;故其与前述宪法权利说系针对受之个人,或吓阻效果说系针对未来政府之不法行为,均有所不同,有其特殊之存在地位。
在此必须强调者,即司法廉洁说并非仅是要求法院消极地置身事外,不得与执法人员“沆瀣一气”,且具有更积极之意义;即使法庭认为司法机关所必须维护宪法以及法律之崇高责任,否则即将非法行为之实质,充以合法之外衣,如此不仅宽宥执法人员以往违法行为,并产生间接鼓励未来亦为违法行为之暗示作用,而使得与法律之规定丧失实质之内涵。执法人员从此更可视法律之规无物,“明目张胆”、“肆无忌惮”地执行其“官兵”或“好人”之“正义角色”。此种效果自非吾人所愿见。而欲有效防止其发生,则惟有赖司法机关秉持其依法断案之一贯精神与宗旨,贯彻法律之前人人眨基本原则,不仅对人民之违法行为,予以应得之惩罚,且也不应使国家之公务员公然享受其不法行为之利益,助长违法行为蔓延与再生。美国最高法院大法官Frankfurter曾警告:“社会自称有道德,但行事却非道德,此种言行不一之对比,将促使人们蔑视法律。守法绝不应被视为如同热水龙头一般,可任意开关。”
惟此种类似“司法洁癖”之绝对“孤芳自赏”、“与世隔离”之不合群态度,自难为一般关心犯罪,要求每案必磕之社会大众所接受。尤其是于犯罪率节节上升之今日,更令人有“不切实际”之感受;不但不能将嫌犯绳之以法,反而将重要之证据排除,使其可逍遥法外,实非大众心目中所谓“司法尊严”所应有。或即系反映出此一“大众化”之观感,美国最高法院近日已逐渐“贬低”司法廉洁于排除法则中之功能。于1974年之一案,最高法院既然提升吓阻效果之地位,司法廉洁之作用即相对降低。虽然仍有三大法官:Brennan,Douglas,Marshall于本案之反对意见中,坚持相反之见解,终属罔然。同年之Michiganv.Tucker一案,最高法院之多数大法官亦认为司法廉洁说仅系吓阻效果说之同化物而已,无法独立构成排除法则之基础。
1976年Stonev.Powell案,最高法院再度重申:“虽然本院判决经常引用司法廉洁之必须……惟于特定场合决定是否适用排除法则时,其仅扮演着有限之角色……吾人当然欲保持司法程序之廉洁,但于排除具有高度价值之证据时,此一关切所具之分量甚为有限。”故虽尚未为最高法院完全拒斥,但其今日之地位实已无法与吓阻效果说并驾齐驱。
一现象究竟为暂时之偶然,抑为长期之必然,颇难预断。惟司法不法实属法治国家内部之严重隐忧,其法制度所表彰伦理价值之否定,所生之深远影响,更非使街道较全之短期“速效”,所能差堪比拟。
4.唯一有效说。
鉴于适用排除法则之结果,并未使违法之执法人员直接受罚,却极为珍贵之犯罪证据,而受益者又系涉有重嫌之被告,甚至可能使其逃脱法律之制裁,故实难要求其为一般人所接受。因无其他方式,既可保障民权,又无碍政府权力之行使,以为替代,即成为各界一再探讨之课题。其中最主要者,不外乎对执法人员之惩罚、民事上之损害赔偿责任以及执法单位内部所课之行政惩。
司法人员之违法搜索如触犯刑法之规定,自可对其施以刑罚,以儆效尤。惟有关之案件却甚少发生,此或因刑法对犯罪构成要件,尤任条件之存否,要求甚为严格,故原告须负举证责任,而此自非易事。美国自1921年起即有法律明定联邦执法人员未持票搜购成轻罪,惟迄今仍未有任何一人依此而受刑,因为其已流为具文之明证。此外,另一项实际之考虑亦影响执员进行刑事之诉迫;检察官与执法人员之关系至为密切,其办案有绩效更有赖警方之能力合作,将所需之人证与物证收集调查详尽,使事实与经过能一目了然,如此始有胜诉之可能。因此可想见非有重大明显之违法行为,而为各界所交相指责之案件,否则其未必热衷于起诉执法人员,以自寻烦恼。
纵使起诉,由于陪审团皆由一般人民所组成,对于为其“保姆”之警员,于“尽忠职守”时所为之违法搜索,亦会以其系基于“高度责任感”之表现为由,寄予相当之同情,不使警局轻易人罪。
至于请求民事上之损害赔偿,虽然自1871年起,人民即可以宪法权利受害为由,向各州政府所属之负责人员求偿,对于联邦官员之同类请求,亦由最高法院于1971年之Bivemv.SixUnknownAgentsoftheFederalBureauOfNarcotics案所确认。惟二者均未能成为有效提供人民求偿之依据,因一则公务员于此皆可基于“善意”;免除其侵权行为之责任再则公务员资力有限,故纵使判决应负赂偿责任,亦屑“望梅止渴”,无法获得圆满之实现。
国家赔偿责任之承认,似可解决民事损害赔偿制度之缺失。1946年制颁之“联邦侵权行为请求法”,弃传统“主权免责”之思想,正式采纳国家赔偿之原则。惟其同时附具之众多例外规定,却减损不少其所具有之开创意义,其中即有“不法拘禁”、“不法逮捕”两项而此二者与违法搜索扣押几乎为如影随形之关系。且国家仅于人民受有金钱之损害时,始负其责,而因违法搜索所受之损害,类多属于精神之层次,甚难以金钱评估之,故实则获偿之可能性亦不为高。
由上述可知,以执法人员之侵权行为为由,不论系向其本人或国家请求损害赔偿,于理论上均有瑕疵。且实际之困难亦阻碍人民求偿之行使;律师为求其本人以及其他当事人之利益,通常亦须尽一可能与执法单位维持良好之关系,尽可能避免冲突,以防止事后遭受无谓之骚扰与报复。加之被害人亦多非资力充裕者,故律师对此类案件,自非乐意接办,实属无足为异之现象。又违法搜索之被害人大社会上“贤良方正”之士,且涉及之犯罪证据又多屑确凿无疑,故其实欠缺“最低体面标准”。此陪审团完全抛开先入为主之偏见,似属强人所难。
表面视之,执法单位内部之自律,应属最能发生效果之方式。因关系最密切、最了解其实际情况之“自己人”所为之惩戒,不仅迅速、直接,且较易轻重适度,被罚者“心悦诚服”之可能性亦较高。因其尔后之升迁实系于上级对其工作之评估,故其自较重视意见与观感,吓阻之效果即较易发生。惟“官官相护”之形象人民之心目中难以去除,故其公正性与客观性究不若司法机关之且其效果之产生,实有赖各级单位主管之决心与魄力,故同类有宽严不等之惩戒可能,令人无所适从。执法人员之职责,即在镇压犯罪、缉捕罪犯,社会之舆论、大众亦均作如是之要求,故其以效率为先,速度第一实为其职业所而为赢得一致之赞誉与高额之“资金”,侦破刑案又为不二法门其所使用之方式有无侵害民权?实则多不加重视。到底多数内非社会公认之“善类”,故于执法时,偶有逾越法律之规定,视为在所难免。对于戮力任事,力求表现者,实难予以苛责。另外,执法人员所面对者,动辄有生命之危险,故彼此间之相互支援互保之必备,日久即易形成兄弟手足般之亲密感情,而难以形成公正之执法心态。遇有任何“横逆挫折”,安慰犹恐不及,如何严责?因此,要求执法单位完全摒弃“兔死狐悲”之本位偏见,自非易事。
鉴于以上三种方式虽各有千秋,惟均非完善,故实无法取代捶法则。且纵使将其逐一改善,去其缺失,保其长处,至多亦仅能达排除法则所具之吓阻作用而已,至其维持“司法廉洁”,以防止政府“不当得利”之功能,则仍惟有排除法则是赖。