非法物证排除规则是由美国联邦最高法院通过一系列判决逐步予以确立的。该国联邦宪法第四修正案规定:“人民有保护其身体、住所、文件与财产之权,无理拘捕、搜索与扣押,并不得非法侵犯。除有正当理由,经宣誓宣言,并详载搜索之地点、拘捕之人或收押之物外,不得颁票、拘票或扣押状”。在宪法中以不惮辞费力之规定,详定人民不受搜索之自由,实不多见。有人说这一宪法修正条文,源自于美国独立前,英国军队镇压北美反抗力量时在当地进行的无法无天的搜查。因而在美国独立后,那些建国者深思熟虑之后,规定了对联邦政府执法的一种限制。当然,政府执法者的违法搜索与扣押绝对不可能因为有个宪法修正条文就绝不违反。行政权的特点是,他将会把权力扩张到终点线才会停止。但是客观的来讲,如果执法人员非法取证,人民也无法救济。事实上,在美国20世纪“正当程序革命”时,第四修正案,才真正具有现在的意义。在此之前,它的作用仅是宣言性的。使人民徒有权利,而无救济,实无啻画饼无实益之可言。在二十世纪时有一个非常有名的“银盘理论”,即因为联邦规定的了非法证据排除,但是当时各州并没有受到要求,于是联邦的侦查人员有时会将自己的犯罪嫌疑人交给某个州的警察让他刑讯这个犯罪嫌疑人,然后将口供作为合法自白交给法庭。“又因美国这一联邦国家,联邦与各州之权限其制度之特征,而有关犯罪之侦防与惩罚类多专属于各州之州政府官员违法搜索之可能性,远较由联邦执法人员为高,仅局限于联邦之层次,即有未足。惟此一宪法修正案却仅为政府行使权力所加诸之限制,故其能否一体适用于州政府执之违法搜索,非无疑义。为解决此类宪法解释与适用之困难,关即须担负阐明之责,赋予宪法堂皇规定之实质内容,使其果转化为人民权利之保障书。”法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》,《刑事诉讼法论文选辑》,台湾五南图书出版社1984年版。
1961年在Mappv.Ohio一案,美国联邦最高法院要求全国执法人员都必须以合法手段收集证据。这时非法证据排除规则的宪法依据为美国联邦宪法第四条和联邦宪法修正第十四条,即将“正当程序”扩张到证据部分。
1971年第4条修正案付诸实施后,对于违法搜索之救济,皆系由受害之人民提起侵权行为之诉。惟实际上获得损害赔偿者童寥无几;因于多数情形,被害者均非“身家清白”之士,故其所受之害,尤其是所称属于精神上或名誉上者,颇难为当院所接受,赢得审团之同情更非易事。且若干州之法律复规定,如经有罪之刑事决,即无法再请求民事上之损害赔偿。又公务员之资力有限,纵使鞠决胜诉,受害者亦所获有限。而更重要者,律师如轻易为有罪之被告提起损害赔偿之沂,极易触怒执法单位,甚至亦非职司侦察与追诉塑罪之检察官所乐见,对其日后业务之推展,未必有所裨益,故愿挺身而出者,实属风毛麟角。法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》,《刑事诉讼法论文选辑》,台湾五南图书出版社1984年版。
20世纪80年代后因为首席大法官观点不同,尤其是因为被害人人权问题的出现与受害人在辩诉交易中的不利地位以及被害人在证人席上的不公正对待,还包括一些重罪案件被告人的无罪释放都使得美国联邦最高法院的非法证据排除规则在不断地缓慢的收缩。但是在此期间,由于联合国各种人权公约的强调和大陆法系各国的主动改革,在各大陆法系国家甚至一些主要的大陆法系国家都开始学习和改进自己的证据收集立法。主要集中在对非法言词证据排除方面。对于非法物证排除则比较保守。
(三)非法物证排除的理论依据
1.宪法权利说。
美国最高法院于1914年weeks一案首次明白揭示物证排除法则直接以宪法第4条修正案为本,其判决书称:“如果信件及私人文件能够通过非法程序扣押,并被用以充作被告不利之证据,那么联邦宪法第4条修正案所宣称的人民免于此类搜索之规定,将毫无价值可言。且就此等提出之证据而言,实即形同遭受宪法之痛击。”232U.S.383,58L.ED652,656(1914)1961年Mapp一案更称:“正当法律程序的实质保护,应至一切联邦或政府违宪之无理搜索。于逻辑及宪法上均必须坚持,作为隐私权主要部分之排除法则,因其系新近由Wolf一案中所承让权利中之根本要素。简言之,Wolf一案所承认之宪法权利实无法长期容忍其所有之最重要宪法特益——违法扣押证据之排除-被继续拒斥”。367U.S.643,655~656(1961)其更直截了当宣布:“基于理性与真理之本院判决,不过是赋予人民其于宪法上本应享受之保障罢了。”换言之,并非新权利的创设,而仅系使原已存在之权利有所充实与再生而已。这两案于有关排除法则发展之历程中,均占有举足轻重之地位,由此即可轻易发现美国联邦最高法院实已将排除法则溶人宪法第4条修正案,以构成实质内容,将宪法之宜示落实为具体易遵之规范。故将排法则之本质,以宪法权利视之,并非全然无据。
然自Mapp一案后,此项冠冕堂皇之主张,颇有江河日下之势。至1974年之UnitedStatesv.Calandra一案,最高法院更根本否认其系宪法权利之特质,法院之意见谓:“排除法则之目的,并非在救济因违法搜索,隐私受害之被害人……此一法则乃司法创设之救济方式,通常经由其所具之吓阻效果,达成保障宪法第4条修正权利之的,其本身并非即属被侵害者个人之宪法权利。”此即显示最高肆院之立场,已由宪法权利说,转移至吓阻效果说。
2.吓阻效果说。
美国最高法院于树立排除法则之过程中,自需对其必须承认之理由加以阐明,其中最为各界所关注,引起争论最多的,就是产生吓阻效果说。吓阻效果说以侦查执法人员为主要针对对象,认为美国联邦法院的非法证据排除行为,将迫使侦查人员在实施搜查扣押行为时,不得不去考虑法律规定,应当三思而后行,否则就会劳民伤财空忙活一场。吓阻效果说认为,非法证据排除规则不可能对已经完成的侦查违法行为有所补救,而是关注未来警察执法中应当注意守法。美国联邦最高法院置重心于吓阻之效果,或有其不得不然之苦衷,盖非如此,各州监狱内;众多人犯即有可能立即“出关”,不仅对刑事司法之运作影响甚士;对社会亦必引起相当之“震撼”。
1974年UnitedStatesv.Calandra414U.S.388(1974)一案,却明文肯定吓阻效果说在非法证据排除规则的首要地位。美国联邦最高法院称:“排除法则之主要目的”,乃是吓阻未来警察之不法行为,并借此达成保障人民于第4条修正案下免于无理搜索与扣押之权利。因为没有承认本案具有宪法上之意义,所以对本案适用范围之限制,即非困难;而大陪审团之调查程序一向不受严格证据法则之拘束,故本案最高法院即认其可利用违法搜索扣押之证据询问证人”。其后UnitedStatesv.Janis及StoneV.Powell两案,最高法院亦均将排除法则植基于吓阻之效果,几完全否认其尚有其他存立的理由,而判决州警违法搜索之证据,仍可为联邦法院民事案件所采,以及州法院如对第4条修正案已有详尽之审理,则不得再向联邦法院请求颁发“人身保护令”,加以干预。
由此可知,吓阻效果已成为最高法院判定应否适用排除法则之试金石,而吓阻效果之存否,却属实证之研究;即以实际调查、统计、分析等之方式,将具体之数字与比例罗列整理,而判断其成效。因此有不少学者即孜屹于统计资料之收集与比较,而排除法则有无吓阻效果之结论。其中以前芝加哥大学法学教授Oaks所做的研究,最为各方所重视。其主要是基于两项发现认定排除法则欠缺吓阻力:其一为芝加哥法院于审理赌博、烟毒、武器等三类案件时,准许应依被告所请适用排除法则之比率,并法则之付诸实施而降低,此即意谓违法搜索仍屡见不鲜。其二较辛辛那提市于采纳排除法则前后,有关此三类案捕与有罪判决之统计数字,结果亦发现无甚差距存在。三年后学者JAMES.E.SplOttO又以芝加哥市为对象之实证研究亦支持之结论。由于此两项实证研究(尤其是前者)之出现,使得反除法则者如虎添翼,更为振振有词。最高法院既以吓阻效果为法则之核心,如今经证实却无此项效果,则其适用自需更加谨慎,此终将使得排除法则有被根本推翻之可能。详细审究上述两篇实证报告,即可发现其中不乏可议之处。选样标本仅局限于芝加哥及辛辛那提两市,而单凭此两市之未必即可认定全国其他城市亦有类似之状况,例如巴尔的摩及水牛两市之逮捕比率数字,于Mapp案判决即有天壤之别,而有急剧减少之现象。又其所据均系Mapp一定前后数年间之资料,此或可证明短期之内并无显着之效果,惟期之影响如何,亦须一并探求,盖任何突然之变革,均甚难于短立竿见影,习于故常者实无法立即调整适应,但经一段期间之后如何逐渐显现,则此一法则之建立,仍属值得。学者Bradleyn于1972年至1973年间广泛调查全美19个城市之逮捕统计资料,发现其中9个有显着之降低,其余则非明显。
无法当然证明排除法则具有吓阻效果,但由此吾人亦无从全盘否认其未能产生吓阻之效果。Sptotto之实证研究虽系基于较新之资料为本,惟因未同时附具1961年Mapp一案判决前之相关资料:警察不法行为之“累犯”比率,故实无从此比较差异之存在。然该年若干警察经常违法取证,但却颇难因此即可证明情况之普遍与严重;往昔未采纳排除法则前之状况或更恶劣,亦未可知。其另据1950年、1967年与1971年三个特定期间内,被告申请排除证据之数字与比例为本,以其逐渐增加之趋势,反证排除法则之无效。承认排除法则后,申请搜索票数目之增减,似亦可作为执法单位避免非法搜索之指标。学者MichaelBan统计辛辛那提及波士顿(Boston)两市于Mapp案前后警察取得搜索票之数字,发现前者由1960年之7件增至1963年之100件,后者同时则由267件剧增至940件。叟富戏剧性之变化者,乃发生于纽约市,学者MiehaelMurphy指出该市于1961年前甚少使用搜索票,惟自该年起至1965年之5年期间,法院竟核发18000张之搜索票。但其亦同时指出,同属人口众多之洛杉矶市于1968年,则仍仅有207张搜索故此亦证明排除法则之吓阻效果并非一致,因各地之情形不可一概而论。于此附带一提者,即于Mapp一案判决后,纽约警察于处理烟毒案件时,进入住宅逮捕之数目显然下降,此值得注意。