有人住居或看守之住宅或其他处所，不得于夜间入内搜索扣押；搜索妇女之身体，除不能由妇女行之者外，应命妇女行之。146条第一项、第123条，如无第146条第1项但书第三项第147所定情形，于夜间入内搜索或扣押或不命妇女搜索妇女之身体，违背程序规定搜索或扣押而得之证物，是否具有证据能力？一般为此项程序上禁止规定，仅系就搜集证据之方法而设，与证据能力无直接之关系。惟搜索之对象，为军事上应秘密之处所第127条或扣押者为政府机关，公务员或曾为公务员之人所持有或保管之书及其他物件，为其职务上应守秘密者（第134条），或为邮务或申机关或执行邮电事务之人员所持有或保管之邮件、电报，第135此等对象，或有关公的秘密事项，或有关于个人之通信秘密事项，或者有认为应与证言拒绝权同其旨趣，如违背此项程序禁止规定，取得之证物应禁止利用为证据，即不认其有证据能力者。
（2）勘验程序之违法。
法院或检察官因调查证据及犯罪情形，得实施勘验。故勘验，系法院或检察官依其自己之知觉作用，而认识其物存在、形态、性质等之采证行为，应由法院或检察官行之。如仅由书官或法医或检验员实施之者，其勘验程序既违背禁止之规定；是成之勘验笔录，不能认为具有证据能力。
（四）证据能力之限制
大陆法系国家，以富有法律知识及办案经验之职业法官职司审判待其为适当之收集与调查，并为合理之判断；然何种资料可谓证据，果毫无标准，则其真实性有疑义，或缺乏关联性之证据，仍许裁判官依其心证自由判断其证明力，难免影响心证之正确；且诉讼采直接审理主义及言词主义，原在发现实体的真实，并非调查程序。无从直接审理，或非以言词陈述之证据，其内容是否真实，本不无可疑，亦不宜概许作为证据资料。故在采职权主义之立法得为证据之资料，并非漫无限制，惟何种证据，具有证据能力，其限制有规定，有见于判例者，得略举之：
1.直接审理原则。
犯罪事实，应依证据认定之。此项证据，依直接审理主义之理论，应经直接审理者，方得为判断之证据。如其证据不能依直接审理方法加以调查者，如单纯传闻之词、密查报告、调查报告、警察机关移送书、起诉书、自诉状、意见书等等固无论，即证人之陈述，除法律有规定者外，亦不得作为证据。
2.任意性法则。
被告人非任意性自白，无证据能力。
3．关联性法则。
证据之是否具有证据能力，应视其是否适合以证明要证事实存否，即有无关联性为判断。缺乏关联性之证据，既不足以供证明要事实之用，自无证据能力之可言。
4．传闻法则。
英美法，采交互发问制，为保障反对发问权之行使，传闻证据，则上不许作为证据。但该项证据在诉讼上具有必要性及信用性保证之情况，则为例外。日本《刑事诉讼法》虽不采英美法之交互发问制，亦认被告有反对发问权（日本《刑事诉讼法》第157条第三项日本宪第37条第一项）。传闻证据，既无从赋予当事人以反对发问之机除具有第321条至第328条之情形外，亦不认其有证据能力（日本《刑事诉讼法》第320条）。
（第二节）证明力
一、证据证明力判断的演进
诉讼的过程既是一个发现、收集运用证据的客观活动过程，也是一个判断证据、认识与案件有关事实的主观活动过程。在这一主观活动，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判断时应认识状态，都是不应回避的问题。在以现代意义上的证据件事实手段的诉讼中，存在法定证据和自由心证两大证据制度，都是围绕证据证明力法官运用证据确认案件事实的认识方式而设立的制度。法定证据度下的诉讼活动，通常只能发现案件的形式真实，而不能发现实质真实。自由心证证据则把法官从法定证据制度的约束中释放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认而为发现案件的客观真实创造了条件。
证据的证明力（在民事诉讼中又称“证据力”），即证据的价值，指证据对于所要证明的事实能够产生的作用。这与证据能力不同，后者指证据的适格性，即允许作为证据加以调查并可作为裁判依据的资格。对于证据能力，英美国家往往加以严格限制，影响所及，大陆法系国家也多有借鉴。但对于证据证明力的判断，现代刑事诉讼中一般均不加以限制。这意味着，在诉讼史中曾经长期存在的法定证据制度已被现代诉讼所摈弃。
法定证据制度，又称形式证据制度。其主要内容是，证据证明的大小以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍。这一制度要求法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。法定证据制度和理论，盛行于中世纪后期的欧洲国家，在16至18世纪期间最为发展。当时洲各国的诉讼法典中普遍规定了这种制度，其中具有代表性的法典是1532年遵照德皇查理五世之命制定《加洛林纳法典》、1853年《奥地利刑事诉讼法》和《俄罗斯帝国法规全书》等，直到19世纪某些欧洲国家的诉讼法仍保留有法定证据制度的影响。在这种证据度下，法官在审理案件过程中不必分析和判断本案各种证据的真实内容、联系程度和它证明力大小，他们唯一的职责就是按照法律的各种可靠的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据以认定案件事实。法定证据制度认为，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此可以预先用法律规定各种具有不同特点的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确查明案情和正确裁判案件。
法定证据制度的内容，突出体现在法律对各种证据的证明力作的预先规定上。例如，在证据分类上，根据欧洲中世纪后期法典的有关规定，证据可以分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的证据又区分为不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。有些封建法典甚至规定了百分比，国王证言为100%的效力，大贵族为50%，小贵族为25%，男人为12.5%，女人为1/16《三个火枪手》中就提到过这些数据，其实来自于1790年的法国国王所颁布的“大法令”，这是对实行了几个世纪的法国封建习惯法的总结。
收集和判断某些具体证据上，实行法定证据制度的国家，通常都有收集和判断证据规则的明文规定。例如：书证以下方面加以评定：所提出的书面文件属于公文书还是私文书；是诉讼对方当事人写作的、与案件无关的人自己写作的；是原本还是副本。只有公文书、诉讼对方或与案件无关的人写作的及原本才具有某种效力。1857年《俄罗斯帝国法规全书》里，以下证据被列为完善的证据：（1）受审书面证据；（3）亲自的勘验；（4）具有专门知识人的证明；（5）与案件无关人的。以下证据被列为不完善或不完全的证据：（1）受审人相互间的攀供；（2）所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为；（3）实施犯罪行为的要件；表白自己的宣誓。按照证据规则，几个不完全的证据可以合成一个完全的证据。例如被述为半个证据．两个证人完全相同的陈述构成一个完全的证据。
18世纪末至19世纪初，在欧洲国家，诉讼形式的变化引起了证据制度改革。法定证据制度只求符合法律规定的真实，不利于发现实质真实，在新的诉讼形式中需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度，使法官在审理案件过程中能够切实根据案件情况和自己的法律素养、法庭经验和良知查明案件事实、适用国家的刑罚权。1790年12月26日，法国的杜波耳向法国宪法会议提出议案：建议废除书面程序及其形式证据，用自由心证制度取代法定证据制度。会议经过辩论，于1791年1月18日通过了杜波耳草案。1791年9月29日法国宪法会议发布训令明确宣布：法官必须以秘书的自由心证作为裁判的事实判断根据。1808年制定的《法国刑事诉法典》率先较详细规定了自由心证制度。继法国之后，欧洲各国立法相继规定了自由心证制度。
自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指“法院判断事实之真伪时，别无证据规定以约束之谓”，即法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。法官通过对证据的审查判断所形成的内心信念，称为“心证”，心证达到确信不疑的程度，即为“内心确信”。法官审判案件只根据他自己的内心确信来认定案件事实，正如1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定所表述的：“法律对于法官通过何种方法而认定事实并不计较；法律也不为法官规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对法官说，经若干名证人证明的事实即为真实的事实；法律也未说：未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明；法律仅对陪审员提出这样的问题：你们是否真的相信？此即法官职责之所在。”现行《法国刑事诉讼法》第353条对自由心证的文字表述作了简化，规定：“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处。法律并不考虑法官通过何种成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责。同法第427条规定，在轻罪案件的审理中“除法律另有规定外，罪行可以通过各种证据予以认定，法官根据其内心确信判决案件。”该规定同样适用于违警罪法庭的审判。法国确立自由心证制度以后，各大陆法系国家纷纷仿效，均采自由心证制度作证据的证明力的证据制度。在英美法系国家，为适应陪审团当事人主义诉讼的需要，对于证据能力严格加以限制，对于证明力则允许法官依其心证加以判断，罕有以法律的形式对证明力判断加以限制者。
二、自由判断证据证明力制度的机理
法定证据制度及其理论是随着集权制国家的建立而逐步发展起来的。集权制国家产生后建立起全国统一的司法机关和诉讼制度，因维护中央集权的需要，用法律的形式具体规定各种诉讼制度，证据证明力和运用的规则，有利于消除各地在诉讼中运用证据的混乱，也用以防止各地在割据、闭关自守的格局下各自都有自己的司法机关，以使国内司法不统一的状况得以有力消解。法定证据制度的另一个重要诉讼功能是程度上限制法官个人的专横武断，按照这一制度，法官在审理程中运用证据遵守法律统一规定的各项规则，使法官的任意得到了一定限制。平心而论，法定证据制度的有些规则，如关于原本、副本证明力的规则，在一定程度上反映了书证的某些经验。但这种把某些证据形式上的特征，作为评价这些证据证明力的标准，并把这些内容规定在法律中，要求法官在案件中加以机械地遵守，遏制了法官在审理案件中的主观能动性，束缚了他们的手脚，使他们对证据的证明力不能根据案件的具体案件加以判断，使法官在审理案件中只充任着“账房先生”的角色，无视案件真实情况，而僵化死板按照法律规定对每一案件中证据的证明力加以相加计算，按照计算结果确认案件事实。依这种刻板的断案方法往难以发现案件的客观真实；同时这种证据方法实际是对中世纪诉讼参与人身份的一种宣示，也是对国家刑罚恐吓政策的一种执行方法。法定真实者，并不是无视案件的真实，或者不知道案件真实如何去发现，他们只是遵守当时的社会身份规定，并且代表国家宣泄国家的威慑暴力，其根深蒂固的原因就是封建专制本身。
