在英美法系国家,因实行陪审团审判而积淀了众多的证据规则,一项材料是否可以作为证据接受法庭的调查必须通过证据规则的检测。然而,在普通法历史上,各种证据规则却主要是为了保障证据的真实性而产生的。以传闻证据为例,一般认为,在大陆法系国家,对实质真实的追求曾一度具有压倒一切的至上价值。在法定证据制度下,为了查明案情,对被告施以刑讯是一种普遍的取证方法。大革命后,基于对法定证据制度的深恶痛绝,则转向了另一个极端,即反对法律对证据加以任何形式的限制,一项材料是否可以作为证据接受法庭调查,完全是一个法官依据自由心证予以裁量的问题。在此,证据问题主要是作为一个事实问题加以裁断的。此种倾向在法国大革命后制定的《重罪审理法典》中体现的尤其明显。该法典在重罪案件中引入了陪审团审判,却没有借鉴英美证据法规定纷繁复杂的证据规则。此种立法形式上的差别或许仅仅是技术性的。在对证据的甄别的内在标准上,两大法系几乎都是以证据的真实性为判断标准的,差别仅仅是操作方法不同罢了。
随着人权观念的兴起并日渐受到强调,国家权力应当守法成为法治的第一要义。但如何保证国家权力遵守法律呢?对此,英国着名行政法学家韦德教授以行政权为对象将法治具体化为四方面的要求:第一,任何事件都必须依法而行,将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事情有法律授权;第二,政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。为此,法院既从实体法,也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则;第三,对政府行为是否合法的争议要由完全独立于行政之外的法官裁决;第四,法律必须平等地对付政府和公民。
现在,不仅排除非法取得的自白证据已经成为各国的共识,排除非法取得的实物证据也开始为多数国家所接受。尤其注目的是大陆法系国家的变化。在大陆法系国家,曾一度反对立法对证据资格问题预先加以规定,但在非法证据问题上,已经开始出现了有关证据规则的立法和判例。在非法证据问题上,两大法系国家之间的差距正在不断缩小。
在中国封建社会,曾一度只承认客观性、关联性才是证据的属性。表现在实践上,即只要证据材料是真实且具有相关性,无论其取得手段是否合法,都可以作为定案根据。此种观念对真实证据的执着追求表现在证据制度的方方面面。如抛弃中华法系对亲情的认可和尊重,不承认“亲亲相为隐”的合理价值,致使现实生活中,一人犯罪,往往会由包庇罪、窝藏罪、伪证罪而波及全家;允许非法证据接受法庭调查,导致了“执法人员违法受奖,老百姓违法受罚”的荒谬现状,诸此等等。然而,在法治观念和人权观念日渐强劲的今天,证据的正当性问题也开始引起了人们越来越多的关注,初步形成了一些体现价值优先的证据规则。
在现代诉讼制度下,证据裁判原则至少包含有以下三方面的含义:
第一,对事实问题的裁判必须依靠证据,没有证据不得认定事实。
在诉讼证明中,事实问题的裁判应当依据证据,这是证据裁判的基本含义。在此需要区分的是裁判意义上的事实问题和证明意义上的事实问题。如前所述,在证明对象中,事实问题可以分为两个层次:作为具体证明的对象与作为有证明必要的要证事实。显然,这里所说的事实问题是指要证事实。因此,证据裁判原则更准确的表述应当是:对于要证事实,没有证据就等于没有该项事实。我国《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分、确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定鲜明地体现了证据裁判原则的此项要求。
证据裁判原则的否定性表达是,如果没有证据,不能对要证事实予以认定。从否定的角度看,证据裁判原则强调了证据对于裁判的必要性。与历史上曾经存在的裁判制度不同,证据是裁判的必要手段,而不是可有可无的工具。需要指出的是,没有证据既包括没有任何证据,也包括证据不充分的各种情形。没有证据固然不能认定案件事实,即使仅有一部分证据,或者有证据但没有达到法定程度,亦不能对事实进行认定。也就是说,不能仅凭一些证据对全部案件事实作出推测。在此,应当把推测与推定区别开来。推定分法律推定和事实推定两类。适用推定,首先必须确认基础事实,同时不存在相反的证据推翻该项推定。推定与推测的区别在于:推定的对象是指全部案件事实中的某一事实,而推测的对象则是全部案件事实;推定的基础事实与推定事实之间的联系具有很大程度的必然性,是司法实践中总结出来的规律性的东西,而推测的前提事实与要认定的事实之间没有必然性的联系。
证据裁判原则要求对要证事实的认定必须以证据为基础。因此,在现代证据法学中,通说认为,事实裁判者不得以自己所亲知的具体事实径行作为裁判的根据。例如,如果被告人A声称案发时自己在北京,而恰巧负责该案件的法官B在案发当时在当地遇到过被告人A,那么,该法官不得径行以自己的认识作为认定事实的根据。原因很简单,法官像其他证人一样也可能会出现认识上的种种错误,而且未经不利方当事人的反驳、质证,在程序上也缺乏公正性。
第二,裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。
裁判必须依据证据。这里说的证据只能是法律视野中的证据——显然,一项材料,即使对裁判非常有价值,如果没有进入法律的视野,它将不具有任何裁判上的实质意义。因此在诉讼证明中,我们所谈论的证据永远是法律规范下的证据,而不可能是事实意义上的证据。也正是在此意义上,我们更赞成以下主张,即将法律视野以外的对裁判有价值的材料称之为“事实”,此种事实只有进入诉讼的视野才会成为证据。
由于证据是法律规范下的产物,在不同历史时期,接受法庭调查的“证据”也具有不同的样态。如前所述,从神示证据制度到法定证据制度,再到自由心证制度,何者可以作为证据差别很大。但任何时代的证据都必然具有这样一个共同特征:即当时的人们普遍承认该项材料具有作为证据的合理性。神示证据是与特定的不容置疑的神学信念密不可分的,法定证据则与普遍存在的对权威的遵从直接有关。
在现代法律制度下,一项材料是否可以作为证据接受法庭调查,有两种立法模式:英美法国家的规则调整模式和大陆法国家的自由裁量模式。在英美法国家,为适应陪审团审判,形成了一系列规范证据资格的法律规则。由于规则的存在,证据的可采性问题被进一步分解为两部分:事实上的关联性和法律上的可采性。二者的关系是:除依法律应当排除的外,一项具有事实关联性的材料可以采纳。在司法实践中,要想在法庭上出示一项材料就必须通过法律规则的审查、过滤,因此,从外观上看,一项材料是否可以作为接受法庭调查的证据,似乎主要是一个法律问题。在大陆法系国家,证据是否可以接受法庭调查是由法官根据具体的情形作出判断的,立法一般不对证据的关联性问题作预先的规定。因此,在此种模式下,证据的可采性问题主要是一个事实问题。然而,两种立法模式的差别仅仅是一种操作方式上的不同。在英美法国家,作为裁量依据的证据规则具有“可见性”,但其实质却是过去司法经验的总结;在大陆法系国家,法官在裁量时尽管没有这种明示的规则,却仍然要依赖积累的司法经验对具体问题作出判断。因此,尽管在外观上,大陆法系诉讼中的证据只与事实和经验有关,并不产生证明能力问题,但事实上,法官在准许对特定证据进行调查时,其所作判断却相当于英美国家证据规则所具有的过滤机制;而且此项判断也并非纯粹的事实判断,而必然包含着价值上的选择。如因某项材料的调查纯属多余而不予准许、因某项材料的调查可能过分拖延而不予调查,等等。
第三,裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。
这是证据裁判原则对裁判者认识方式的要求。证据裁判原则的核心是裁判者对事实的认识必须以证据为根据,然而从可能性上看,裁判者对证据的认识可能有很多种方式。由于不同的认识方式直接影响着裁判者认识的准确程度,在现代诉讼制度下,讨论证据裁判原则不得不涉及其必然包含的认识方式问题。
在现代诉讼制度下,证据裁判原则要求裁判者对证据的认识必须以法庭为时空条件,以证据调查为其认识方式。在约束对象上,证据裁判原则是对裁判者的要求。根据该项原则,裁判者对事实的认识必须以证据为根据。由此便产生了一个问题,即如何保证裁判者确实遵守了该项要求。显然,作为一种认识活动,裁判者对事实的认定主要是在心理层面上展开的,而此过程根本无法被观察,更遑论监督。因此,在无法了解裁判者内心世界的条件下,只好加倍地重视其认识的形成过程。法庭活动是可以观察的,将法官的认识活动局限在法庭的证据调查,我们就有了评判法官认识活动的可能性。而且,如此要求,至少从外观上更容易让人相信法官的认识来自证据而不是其他途径。因此,在现代证据理论中,一项普遍的要求是,没有经过法庭调查的证据不得作为裁判的依据,即使该项证据确实具有证明价值。
在现代证据制度中,证据裁判原则是所有证据法和诉讼法制度的核心原则。首先,整个诉讼制度就是围绕如何正当地利用证据认定案件事实而设置的。离开这一点,诉讼制度将不会存在。其次,证据裁判原则与其他诉讼法和证据法原则相比,具有优先性。上文提到自由心证原则必须在优先适用证据裁判原则的前提下才能适用就是一个例子。另外,直接言词原则、裁判中立原则、控辩对等原则、无罪推定原则等都不能削弱证据裁判原则的作用,甚至有些原则对证据裁判原则还有强化作用。比如要贯彻无罪推定原则,就必须在有证据证明被告人有罪的情况下,才能对被告人定罪量刑,而在有罪推定原则中,对公民定罪量刑,就不一定要求有明确的证据了。
第四,证据裁判原则的适用范围。
按照证据裁判原则,认定事实应当根据证据。这里的一个问题是证据裁判原则发挥作用的范围。对此问题,学术界有不同观点。有学者认为,中国立法应当明确,在诉讼中对事实包括实体法上之事实及程序法上之事实的认定均须以证据为其认定的根据。而且,裁判并非专指狭义上的审判。证据裁判原则的内在精神要求,在刑事诉讼不同阶段进行的各类裁判均必须依靠证据进行。按照通说,严格意义上的证据裁判,适用于实体法事实的认定。尽管在对程序法事实进行的自由证明中也需要依据证据,但证据裁判原则对程序法事实的认定并不起支配作用。
首先,证据裁判原则产生的历史背景及其目的决定了其发挥作用的范围。从历史发展的角度讲,证据裁判是否定神判的产物,是随着近代理性主义的兴起形成的一项证据法原则。中国台湾学者林钰雄教授认为,证据裁判原则是证据规定的帝王条款,支配所有犯罪事实的认定。因此,证据裁判最初的作用,在于认定实体法事实。
其次,与证据裁判原则相对应而存在的自由心证制度决定了证据裁判原则发挥作用的范围。“具备证据能力者,才有证明力的问题。”“证据禁止法则形成自由心证的外在界限,已经因此而排除的证据,法官不得认其有证据价值而采为裁判之基础。”中国台湾学者蔡墩铭也提出:“近代刑事诉讼法所采之自由心证主义与证据裁判主义,不失为事实认定之二项基本原则,且由于此二项原则之密切配合,使真实发现与人权保障皆成为可能。”
最后,在学说方面,也主要强调证据裁判在认定实体法事实中的作用。在日本,学术界的通说是建立在对日本《刑事诉讼法》第317条“认定事实应当根据证据”的规定的基础上的。通说认为,该条的“事实”是推断罪需要的事实,即公诉犯罪事实;该条的“证据”是具有证据能力且经合法调查的证据,即需要严格证明的证据。就是说,第317条规定的证据裁判主义意味着对公诉犯罪事实,需要严格的证明。在中国台湾地区,普遍认为犯罪事实应依证据认定,无证据不得推定其犯罪事实。证据裁判原则是指,无证据则无法进行裁判,法院之裁判必须使用证据。检察官对被告犯罪事实负有举证责任,检察官既起诉,必有证明犯罪事实之证据存在,但为使裁判正确起见,法院应促使两方当事人尽量提出证据,尤其是在认定被告是否犯罪上,不仅应鼓励被告提出证据,法院更应给予当事人、辩护人、代理人或辅佐人以辩论证明力之适当机会。因此,在中国台湾地区,证据裁判原则也指对犯罪事实的认定。
(第三节)证据裁判与庭审形式化
一、证据裁判原则在国外并不是研究的重点,而且只是研究的非常次要的东西,其理论视角与国内几乎完全不同
在中国,我们更关注的是法官裁判的合理性,原因是我国法官裁判权力太大,对于证据认定时也没有人知道法官内心的选择原因。
我国刑事司法程序的形式化是指因司法人员而使法定的程序流于形式。比如法院在开庭前与检察院协调定案后使法庭审判成为“走过场”就是一种较为典型的刑事司法程序形式化的表现。刑事司法程序形式化是司法人员进行幕后操作的直接结果,这种幕后操作的实质就是众所周知的表现为程序腐败的“暗箱操作”,笔者称之为程序形式化。