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第25章 我国依法行政的制度框架

依法行政不仅是一项重要的法治原则,而且是据此原则所建立的一整套法律制度,主要是由行政法来建构的。由于不同国家的经济、政治、社会背景不同,法律文化不同,对法律制度安排的需求也会不同。因此,尽管各国行政法基本上都确定了法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、公正原则、公平原则、公开原则、效能原则、权力监督与权利救济原则等依法行政的核心原则,但各国的行政法律体系或行政法律制度结构却相差甚远。例如,大陆法系国家以行政权为核心来构筑其行政法体系,其依法行政制度主要由三大部分组成:一是行政组织法,规定有关行政组织、行政机关、行政主体、公务员的法律制度。二是行政作为法或行政行为法,规定有关行政权力运行的表现形式和具体内容的法律制度。三是行政救济法,规定行政机关对其权力的行使承担责任,给受侵害的公民提供救济的法律制度。与之形成鲜明对照的是,美、英、法等国家的行政法体系则围绕着“以权力制约权力”这个基本原则展开的,其依法行政制度主要包括三部分内容:一是委任立法,通过议会立法权对政府的行政权进行制约与监督,实行“事前控制”。二是行政程序法,通过行政行为的最低程序标准来规范行政权的运行过程,进行“事中控制”。三是司法审查,通过法院的司法权来监督、制约行政权,实现“事后控制”。

我国的行政法体系在其形成过程中,新中国成立前主要受法国、德国和日本等大陆法系国家行政法体系的影响,新中国成立后相当一段时期受前苏联行政法体系的影响,改革开放以来又不同程度的受大陆法系和英、美、法系行政法体系的交叉影响。因此,我国行政法体系总体上表现出“主显辅隐”的显著特点:借鉴大陆法系国家的行政法体系作为“主线”,整个行政法体系比较清晰地划分为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大部分;借鉴英、美、法系国家的行政法作为“辅线”,强调通过立法进行事前控制,通过行政程序法进行行政过程控制,通过行政诉讼法进行事后监督、救济。这种主辅搭配、明暗结合的行政法组织方式,有利于推动我国行政法体系朝着错落有致、结构匀称、体系合理的方向发展。经过26年持续不断的行政法治建设,我国现已基本上构建出一个以行政组织法、行政行为法和行政救济法为骨干的三位一体的行政法律制度框架。其中,行政组织法是依法行政的前提,行政行为法是依法行政的关键,行政救济法是依法行政的保障。

一、行政组织法

行政组织法是指规范行政机关的职能、组织、权限、编制以及公务员的权利、义务和责任的行政法律制度。我国目前有两部重要的行政组织法,即国务院组织法及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。这两部法律对规范国务院和地方政府的组织和职权起到重要作用。长期以来,我国行政机关职责不清、权力相互交叉冲突的情况比较突出,有些部门行使了一些自己不能、不该行使的权力;政府职能转变不适应市场经济的需要;机构臃肿,人浮于事,编制不断扩大、膨胀等问题始终难以解决。这说明现有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用。因此,应当加快制定、修改和完善行政组织法,实现机构的组织、职能、编制的法制化。首先要完善已有的行政组织法,待时机成熟的时候制定行政编制法。1993 年国务院颁布实施了枟国家公务员暂行条例枠,迄今为止,我国公务员制度已试行了13年,积累了比较丰富的经验,实践也迫切需要进一步完善公务员制度,制定实施国家公务员法。

二、行政行为法

行政行为法是指规范、制约行政作为的行政法律制度。鉴于行政行为可分为行政立法行为、行政执法行为和行政监督行为,行政行为法以此为据主要由三个部分组成:行政立法法律制度、行政执法法律制度、行政监督法律制度。

1.行政立法法律制度

行政立法行为是指国务院制定行政法规,国务院各部、各委员会制定部委规章,省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。在我国的行政法体系中,行政法规和规章占绝大多数,因此规范行政立法行为就显得非常重要。

我国目前主要有三部规范行政立法行为的法律和行政法规:一是立法法,于2000 年颁布实施。该法第三章和第四章第二节对行政立法作了专门规定,此外在其他部分还多处涉及行政立法。其中第三章(第56~42 条)专门规定了行政法规的制定,依法对行政法规的立法权、起草与立项、听取意见、审查、决定程序、公布、刊登与文本等予以明确规定。第四章第二节(第71~77条)专门规定了规章的制定,分别规定了规章制定权、联合制定、地方政府规章、规章制定程序、决定、公布、刊登等内容。

二是行政法规制定程序条例,国务院于2001年颁布。该条例共37条,分别规定了总则、立项、起草、审查、决定、分布、解释与备案等内容。依照条例的规定,行政法规制定程序一般由五个环节构成:(1)立项。国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划,有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。(2)起草。行政法规由国务院组织起草,由国务院一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。(3)审查。报送国务院的行政法规送审稿,由国务院法制机构负责审查。(4)决定。行政法规草案由国务院常务会议审议或者由国务院审批。(5)公布。行政法规由总理签署国务院令公布;行政法规签署公布后,应当及时地在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登。

三是行政规章制定程序条例,国务院于2001年颁布。该条例共39条,分别规定了总则、立项、起草、审查、决定、公布、解释与备案等内容。(1)立项。国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的,应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的,应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。(2)起草。部门规章由国务院部门组织起草,地方政府规章由省、自治区、直辖市或较大的市的人民政府组织起草。国务院部门可以确定规章由一个或几个内设机构或其他机构具体负责起草工作,也可明确由其法制机构起草或者组织起草。省、自治区、直辖市或较大的市的人民政府可以确定规章由一个部门或几个部门具体负责起草工作,也可以确定由法制机构起草或者组织起草。起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。(3)审查。规章送审稿由法制机构负责统一审查。法制机构应当将规章送审稿或涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。(4)决定与公布。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。法制机构应当根据有关会议审议意见对规章草案进行修改,形成草案修改稿,报请本部门首长或者省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。部门规章签署公布后,部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸应当及时予以刊登。地方政府规章签署公布后,本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登。(5)解释与备案。规章解释权属于规章制定机关。规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依照立法法和法规规章备案条例的规定向有关机关备案。

2.行政执法法律制度

行政执法行为主要是一种实施法律的行为。行政法是一种主要规范执法行为的部门法,因此,行政执法法律制度在整个行政法律制度体系中占据的比重较大,地位十分重要。而在行政执法法律制度中,行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政收费法和行政程序法等综合性行政法律尤为重要。

(1)行政许可法。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行政行为。十届全国人大常委会第四次会议于2003 年8 月颁布了行政许可法,并于2004年7月1日起施行。该法共83条,分别规定了行政许可法的主要原则、设定、实施机关、实施程序、费用、监督检查、法律责任等。

行政许可的基本原则:①法定原则。设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和秩序,法无明文规定的不得设定和实施行政许可,这有助于减少许可事项,避免多头许可。②公开、公平、公正原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当公布。符合法定条件的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。③便民和效能原则。设定和实施行政许可,应当有利于政府实施有效管理,合理划分和调整部门之间的职能,遵循便民原则,简化审批程序,减少许可环节,提高办事效率,提供优质服务。④信赖保护原则。公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。如果行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可,但由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。⑤监督与责任原则。按照“谁许可,谁负责,谁监督”的要求,加强对行政机关实施行政许可的监督检查,明确行政机关实施行政许可的法律责任。

行政许可的设定:行政许可的设定是指国家机关依照职权和实际需要,在有关法律、法规、省级政府规章中自行创制行政许可的行为。①行政许可设定的基本准则。根据行政许可法的规定,设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。②行政许可的设定事项。包括普通许可、特许、认可、核准、登记和法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项等6大类。③行政许可的设定权分配。根据行政许可法的规定,只有全国人大及其常委会、国务院和地方人大及其常委会可以依法设定行政许可,省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可,其他国家机关一律不得设定行政许可。这些规定,有利于从龙头上改变行政许可过多过滥的现状,有利于维护法律统一,确保政令畅通。④行政许可的设定程序。根据行政许可法的规定,起草法律、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当举行听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性,对经济和社会可能产生的影响以及对听取和采纳意见的情况的通报。

行政许可的实施机关:①行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法律职权范围内实施。②法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。③行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。④经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政的许可权。⑤行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定,一个“窗口”对外;行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请,并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。

行政许可的实施程序分为一般程序和特别程序:①一般程序针对普通许可,包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续等环节,对行政机关及行政许可申请人、利害关系人等当事人在行政许可实施中的各阶段、各环节中的程序都加以明确和科学的规定。②特别程序是一般程序的例外。针对行政许可事项的广泛性、复杂性和差异性,在无法区分各种行政许可的程序时,对特别程序作出专门规定十分必要。特别程序主要包括有数量限制的行政许可的实施程序、特许程序、认可程序、核准程序和登记程序等。特别程序是关于行政许可实施程序的特别规定,是对行政许可实施一般程序的补充;行政机关实施行政许可时,有特别程序的,适用特别程序;没有特别程序的,适用一般程序。事实上,特别程序主要是对作出行政许可决定环节的规范,至于实施行政许可的其他环节,仍需适用行政许可法规定的一般程序。

行政许可法是我国政府职能转变和行政法治建设过程中的一个里程碑。该法的颁布和实施,必将对深化行政管理体制改革和推进政府职能转变产生极为深刻的影响:一是重构政府与市场、社会的关系,为推动政府职能转变提供制度保障。二是为全面深化行政管理体制改革提供新的动力。三是为建设有限政府、服务政府、阳光政府、诚信政府、效能政府、责任政府和法制政府提供难得的契机。同时,该法还将有力地推动行政执法重心的后移、行政执法主体的多元化、行政执法方式的多样化和执法理念的“亲市场化”。

(2)行政处罚法。行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的行政行为。八届全国人大第四次会议于1996 年颁布实施。该法共64 条,分别规定了行政处罚的基本原则、行政处罚的种类和设定、行政处罚的执行、法律责任等内容。

行政处罚的基本原则:①处罚法定原则。行政机关实施行政处罚,必须有明确的法律依据,法无明文规定的不得处罚,它与刑法规定的罪刑法定原则一起,为建设社会主义法治国家作出基础性贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止,并规定应当给予惩罚的违法行为的情况下,才能受到惩罚。②处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应,不能过重或过轻,应体现在处罚领域里的公正原则。③听取意见原则。行政机关在作出处罚决定前,必须听取对方的陈述和申辩,否则行政处罚无效;同时还规定了听证程序,即当作出严厉的处罚决定时,当事人可以要求听证。

行政处罚的设定。设定是指何种法律文件可以对何种违法行为创设何种处罚的法律制度。根据行政处罚法的规定,法律可以设定各种行政处罚,行政法规可以设定除限制公民人身自由以外的行政处罚,地方性法规可以设定除限制公民人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚,规章可以设定警告和一定数额的罚款。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现,对其他涉及公民基本权利的立法有普遍的借鉴意义。

行政处罚的程序。该法规定,行政处罚程序分为作出处罚决定程序和执行程序两大部分:①行政处罚决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序,适用于违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50 元以下,对法人或其他组织处以1000元以下的罚款或者警告,主要是为了提高效率;一般程序即需要调查取证的程序和听证程序,适用于其他较重的行政处罚,主要保障公正。②行政处罚的执行程序有两点特别重要。一是建立了行政处罚的裁执分离制度,即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离;二是建立了行政处罚的收支两条线制度,即罚没所得必须全部上缴财政,与处罚单位的财政要完全脱钩。该法还对不执行裁执分离制度和收支两条线制度的机关和个人,规定了严格的法律责任。

(3)行政强制法。行政强制是行政机关对行政相对人的人身或财产所实施的强制性行政行为。它包括三项制度:①行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定所设定的义务时,有关国家机关可以强制其履行义务,如强制拆迁房屋、强制拍卖财产等。②行政强制措施。这是行政机关针对公民、法人和其他组织的人身或财产,依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为,如拘留、查停、扣押、冻结等。③即时强制。这是行政机关在遇有重大案情或事故,以及发生其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况时,依照法定职权立即采取的强制措施,如对传染病患者的立即强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有所区别,但都采取强制手段,故可统称为行政强制。我国在行政强制方面已形成了一些制度;在行政强制执行方面,根据现行法律规定,可以概括为申请人民法院强制执行原则、行政机关自行强制执行例外的原则。例外是指在法律授权的前提下,法律规定哪个行政机关在哪一方面具有行政强制执行权,该行政机关才有强制执行权,否则,必须申请人民法院强制执行。在行政强制措施方面,行政机关要取得行政强制措施权,一般也要有法律、法规的授权。实践中行政强制方面的问题较多,全国人大常委会正在制定统一的行政强制法加以解决。

(4)行政收费法。行政收费是指行政机关根据法律、法规的规定,以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行政行为。行政收费具有强制性、流转性、无偿性的特点。由于行政收费涉及公民的财产权,因此应当具有先定性和固定性,即应按法律预先确定的标准收费。我国的行政收费广泛存在于各个领域,名目繁多,有些是依法必要的收费,有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道:①收费涉及公民的财产权,故应与税收一样,其设定权属于法律和行政法规,地方性法规只能在法定情况下设定较小数额的收费,规章和其他规范性文件一律不得设定收费。②必须按特别支出由特别收入予以满足的原则,划清收费与税收的界线,清理我国的收费项目,应当费改税的,尽快改变进程。③收费必须由法定的有收费权的行政机关收取。④收费必须遵循严格的法定程序。⑤公民、法人或其他组织对收费决定不服的,有权获得司法救济,疏通申请行政复议和提起行政诉讼的渠道。

(5)行政程序法。行政程序是指行政机关作出行政行为的步骤、方式、期限和顺序。行政程序是行政机关正确作出和实施行政决定,提高行政效率,保护公民、法人权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面的内容:一是行政立法程序;二是行政执法程序;三是行政司法程序。我国已经有了立法法、行政法规制定程序条例和行政规章制定程序条例,立法程序已经基本健全,因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。党的十六大以来,行政程序问题开始受到立法机关的重视,在一些单行法,如行政处罚法、行政许可法中开始对行政程序作出详细规定,但总体上行政程序的规定仍很不平衡和统一。因此,从适应国际化发展的要求看,我国需要制定一部统一的行政程序法,以便使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循。

3.行政监督法律制度

行政系统内部的监督,主要有上级对下级的层级监督和专门机关的监督两种。层级监督如报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等。专门监督是指审计机关和监察机关的监督。对此,我国已经分别制定了审计法和行政监察法。

(1)审计法,1994 年颁布。该法共51 条,分别规定了审计原则、审计机关和审计人员、审计机关职责、审计机关权限、审计程序和法律责任等。依照该法规定,在政府内部监督范围内,审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况,对政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等事项进行的监督。审计部门在行使职权时,拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权、处理权等多方面的权限。

(2)行政监察法,1997 年颁布。该法共48 条,分别规定了监察原则、监察机关和监察人员、监察机关的权限、监察程序和法律责任等。依照该法的规定,行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监察权时拥有检查权、调查权、建议处分权等权力。

三、行政救济法

行政救济法是指在保护公民法人和其他组织的合法权益免受违法行政行为的侵害并提供权利救济,监督行政机关依法行使职权的行政法律制度。我国的行政救济法主要包括行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法。

1.行政复议法

行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式,是指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,向行政复议机关申请复议,由复议机关作出复议决定的制度。我国的行政复议法,于1999 年颁布,共43 条,全面规定了行政复议的基本原则、行政复议受理、行政复议决定和法律责任等。依据该法的规定,行政复议的范围比行政诉讼要宽。凡是侵犯公民、法人或其他组织合法权益的具体行政行为,除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外,都可以申请复议。同时,公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法的,可以在对具体行政行为申请复议时对其一并提出审查申请。另外,在行政复议中,公民、法人或其他组织可以对具体行政行为是否合法申请审查。而在行政诉讼中,人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查,除滥用职权和行政处罚显失公正外,原则上不作合理性、适当性审查。行政复议制度的关键,在于复议机关能否作出公正的复议决定,以保证申请人的合法权益。我国现行法律规定,除了少数案件法律规定必须先申请复议外,大部分行政案件都由申请人自由选择,既可以先申请行政复议,再提起行政诉讼,也可以直接提起行政诉讼。如果行政复议不能得到公正复议,申请人就会放弃复议而直接提起行政诉讼。

2.国家赔偿法

国家赔偿制度是指国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时,受害人有权获得国家赔偿的法律制度。我国的国家赔偿法,于1995 年颁布,共35条,全面规定了国家赔偿的原则、行政赔偿、刑事赔偿、赔偿方式和计算标准等。国家赔偿法所建立的行政赔偿责任制度,是行政诉讼制度的继续和发展。国家赔偿法规定,行政机关及其工作人员违法行使行政职权,侵犯公民和法人的人身权、财产权并造成损害的,受害人有取得行政赔偿的权利。应当说,国家赔偿制度的建立,加强了对公民、法人合法权益的保护力度和对行政机关依法行政的监督力度。但从实施情况看,国家赔偿制度还存在较多问题,公民、法人获得赔偿比较困难,因而需要进一步推动国家赔偿法的修改、完善和严格实施。

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