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第38章 转变规制理念,以市场化监管代替行政监管

在对证券业的产业组织状况进行深入分析之后,我们发现了证券业市场结构、市场行为、市场绩效中存在的问题以及产生这些问题的原因。研究结果表明这些问题都与证券业的规制存在一定的关系。通过分析美国证券业产业组织的状况,我们清楚地认识到两国证券业在产业组织和证券监管方面存在的差距,在当前全球金融危机的背景下,为了推进中国证券业的健康发展,必须对我国证券业的规制体系进行改革。根据前面的研究结果,我们提出如下建议:

8.1.1 强化对证券业规制者监管

从证券市场的角度看,一个成熟的市场需要成熟的监管体制相配套。而能够成功运作的监管体制应将政策制定、政策执行和监管三者分开。如果一个人既是运动员又是裁判员还是规则的制订者,这个游戏就根本无法进行。要建立良好的证券市场秩序,就需要一个稳定、制衡的现代证券监管体系和监管制度。政策的不稳定,监管机构运转缺乏制衡、缺乏对监管的监管,难免会使政策忽左忽右,时严时松,引发市场信心不足。

在证券监管中,由于自由裁量权的存在,监管者可能会从某些利益集团的角度考虑,维护其利益,而不是按照“三公”原则行事。因此,对监管者的监管必须加以强化,才能保证他们以保护投资者利益为行事的基准。要达到这一目标,关键在于通过行政监管程序的法典化确立对监管者的监管。监管者必须通过依法行政才能实施对企业的监管。目前我国的证券监管职能全部归属于中国证监会,证监会拥有准立法权、准司法权、自由裁量权和执行权,权限过大,而且各项权力的作用、程序均不相同,可能对证券公司或投资者的利益造成损害。因此,要控制监管者的创租行为,减少监管失灵,就应当建立完善的行政程序制度,使行政监管程序法典化。由于证券业监管权涉及内容复杂,变化快速,因此很难从整体上加以有效的控制和规范,但是从程序上、动态地对行政权力进行规范可以成为完善证券业规制的一条有效途径,并为行政权力监管提供一个基本准则。

我国目前已经通过《行政诉讼法》建立了司法权监督和行政权制约的司法审查制度,通过《行政处罚法》在行政处罚领域建立了以公开、公平、公正和权利制约为原则的行政程序制度,根据《行政复议法》被规制者不服行政行为可以向行政机关申请复议,由行政机关内部的独立复议机构进行审查,并依法提供救助的行政内部监控制度,虽然行政程序的法典化程度已经大为提高,以2000年海南凯立公司起诉中国证监会为例,北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决:确认被告中国证监会对海南凯立公司作出的退回发行申报材料的行为违法,突出显示了中国证监会在行政程序方面存在严重不足。目前中国证监会对证券行业的规制在尊重程序、信守程序方面还存在相对滞后的问题。因此对证券业的有效规制,首先必须以行政程序来规范证券业规制者的行为:

8.1.1.1 履行《行政处罚法》、《行政复议法》所确定的一些具有普遍意义的程序原则

应该事先将采取行政监管行为的理由告知相关当事人并给予其申辩的机会,同时还要规定履行职责期限,防止规制机构拖延时间。

8.1.1.2 增强证券业规制中实施监管活动的程序透明度

如现在已对股票公开发行审核过程中采用公开审核委员名单、审核时间、招股说明书等举措,以此来加强社会监督,有效地减少了股票发行中的寻租行为,提高了审核效率。但目前在非公开发行股票的审核仍然并未对社会公开,对招股说明书的预先披露时间太短,需要进一步增强透明度。在对证券业务的审批中需要将基本上处于封闭状态的程序改造为允许社会参与和监督的开放程序,听证会应该作为一种有效的形式进入证券规制立法和其他监管活动中。取消内部掌握的政策,所有审批事项的程序、要求都应该向社会公开,同时规定办理的时间,杜绝寻租行为。

8.1.1.3 在中国证监会内部设立独立的行政复议机构

目前中国证监会的职能部门中并没有独立的复议机构,证券公司的日常监管由机构监管部负责,该部有权对证券公司的不当行为实施行政处罚,而行政复议的程序仍然是一般的普通程序,行政复议人员也是从机构监管部和其他部门临时调派,因此在这种模式下的行政复议的效果并不理想,复议机构也难以建立威信。因此必须设立独立的行政复议机构,确保行政复议的机构和人员具有相对独立的法律地位,将行政复议程序司法化,可以有效提高此类行为的效用,保证证券公司的合法权益不受侵害。

8.1.1.4 切断监管机构与证券公司的利益纽带

根据俘虏理论,规制的提供正适应产业对规制的需求(即立法者被规制中的产业所控制和俘获),而且规制机构也逐渐被产业所控制(即规制者被产业所俘虏)。事实上规制机构常常由于与被规制产业的各种联系而倾向于被规制产业,而且规制机构的工作人员在离职后进入被规制产业的工作,更加强了这种倾向,导致规制措施往往会有利于被规制产业而不是社会公众。

为切断监管机构与证券业的利益输送纽带,首先监管机构作为裁判员不能直接管理证券公司,应该将存在产权或人事隶属关系的证券公司按照国有资产管理的相关规定进行移交;其次必须严格限制监管机构的官员到证券公司任职。参照美国的相关制度安排,制订监管机构人员退职后杜绝利益输送的规章制度,从源头根除监管机构人员到证券公司任职的通道,才能避免监管机构政策有利于证券公司的现象。

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