6.2.1 解读《创业投资企业管理暂行办法》
由于私募股权投资基金的运作属于创业投资范畴，因此，《创业投资企业管理暂行办法》是我国关于私募股权投资的第一部权威性法规，2005年11月15日，由国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局等十部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），是近年来关于PE/VC基金的有针对性的法规。《暂行办法》在PE/VC基金的创立与备案，投资运作、政策扶持、监督管理等整体程序方面设置了法律框架，是PE/VC基金经营运作的法规依据。
当然，“创业投资”只是股权投资中的一种，还不能完全涵盖“股权投资”的概念，但并不影响股权投资基金将《暂行办法》作为其市场经营活动所遵循的法律依据。因为我国现行的其他相关法律法规，都从未具体明确地定义过“股权投资市场”的概念，比如《公司法》的相应条款，在股权投资基金的组织构架、运作程序以及投资退出等环节上，不可能针对股权投资行业作出具体规定，存在着一些不能完全适应性。特别是针对股权投资（基金）采用多样化的委托管理方式，存在着极大的不可应用性，无法对号入座。一直以来，股权投资基金是依赖对国家诸多相关法律法规的综合运用的基础上生存、经营和发展起来的。所以，市场一度出现过这样的呼吁：建立和完善股权市场的法律体系迫在眉睫！
股权投资基金的资产管理模式，主要存在着各个集合体之间的法律关系，在基金内部的管理运营模式中体现的“委托代理关系”，在对外投资的管理中，与被投资企业共患难的“合作关系”，在各个独立的利益体之间存在着的法律责任关系，在这些法律关系中，包含着投资风险与法律责任的关系，当然也存在着决策权力与经济利益之间的关系。在资产委托代理模式中，所有的关联体之间，都存在着严格的法律关系，基金股东、基金董事会、资产管理经理班子、资产托管银行、被投资企业以及各关联中介机构、甚至在基金与进行平行投资的战略伙伴之间，都存在着法律关系，这些法律关系是客观存在，在事前都应确认。
随着创业投资家管理团队不断地发育成熟，促使一些规模较小的创业投资基金也采取委托创业投资管理公司或创业投资顾问公司代为其管理资产，使小规模资金跟随大基金大批量资金进行平行投资。这样，既可以解决因自身资本规模小，因不能支付更多的费用而难以聘请到一流的创业投资管理团队的问题，又可以提高创业投资管理的规模效应，实现资源互补，降低运营成本。现行《公司法》仅对董事会与经理班子之间的委托代理关系作出规定并提供了法律依据，但未对委托管理模式的资产管理经营方式作出相应的法律规定，因此，怎样对委托管理模式中的法律关系进行界定，是需要认真研究解决的问题。好在所有的法律关系都体现在责、权、利之间的关系中，权宜之计是可以参考相关法规来作为依据。
深入学习理解国家十部委发布的《暂行办法》，能够更准确地认识股权投资市场和股权投资基金以及其职能作用。在此，我们可以根据《暂行办法》的起草人、国家发展改革委刘健钧博士所作的解读，进一步了解国家监督管理机关对股权投资市场、投资基金发展的政策趋向。
《暂行办法》的六个要点：
一是《暂行办法》界定了私募股权基金投资的概念，明确地将创业投资基金的投资对象限定为“未上市的具有成长性的中小企业”。《暂行办法》明确规定了创业投资基金的投资活动是在实体生产型企业的市场中进行运营活动，而不是在证券市场中进行交易活动，这是对私募股权投资基金的经营活动的范围的一个严格界定。
二是《暂行办法》从创业投资风险的角度出发，充分考虑到了创业投资的高风险性特点，在政策面予以扶持。比如，实行税收扶持政策支持创业投资基金（创投企业）的发展，引导和鼓励加大对中小企业的投资，特别是对高新科技型企业的投资。提倡各级政府设立政策性创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式，促进民间资金设立创业投资基金。注重和推进建立多层次资本市场，包括通过扶持发展产权交易市场等措施，为创业投资的退出创造更多的渠道等政策措施，实实在在的政策必将大大促进创业投资基金迅猛发展。
三是《暂行办法》中规定的政策扶持对象仅限于专业性的创业投资基金。可以理解为，只有对高新科技型企业进行投资，才可享受国家规定的扶持优惠政策。严格的规定使《暂行办法》更具有可操作性和严肃性。
四是在法律上为创业投资基金提供了保障。《暂行办法》中第六条明确规定：“创业投资企业可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立。”为今后的创业投资基金可以多种形式设立提供了法律空间。
《暂行办法》就以下九个方面的问题作出了具体规定：
（1）关于创业投资企业的资本募集（私募）方面的规定。由于创业投资的高风险性，要求投资人具有一定的抗风险能力，或者具有一定的承受风险的能力，也就必须要求创业投资企业在资本募集过程中，应着重面向具有高风险鉴别能力和高风险承受能力的投资者。因此，《暂行办法》中规定了创业投资企业的投资者人数不超过200人（以有限责任公司形式设立创业投资企业的，投资者人数不得超过50人）的同时，还特别规定了“单个投资者对创业投资企业的投资金额不得低于100万元”。
（2）关于实行资产委托管理问题。随着创业投资家队伍及其经理人队伍的不断成熟，一些规模较小的创业投资基金（公司）将采取委托创业投资管理顾问或其他创业投资行业的理财专家代其管理资产运作。这样不仅可以提高创业投资管理的规模效应，还可以弥补创投公司自身缺乏专业人才队伍和市场信息不对称等弱点。对这种资产委托管理方式，《公司法》只简单规定了“公司设经理”。而《暂行办法》将《公司法》所指的“经理”解释为“既可以是自然人，也可以是机构”，为公司型创业投资基金委托管理顾问机构作为理财“经理”负责其资产的投资管理业务提供了依据。
（3）关于最低资本规模和出资制度问题。创业投资企业不同于加工贸易类企业，创业投资企业必须具备较大资本规模才具有抗风险能力。创业投资企业无法像加工贸易类企业那样事先确定好投资计划，只能在设立后，并对拟投资企业逐个进行谨慎的调查评估后，才进行投资决策和实施投资。因此，实行承诺出资制，即投资者在设立之初承诺的出资，可以分期到位，这样可避免资本闲置。例如，对设立一个10亿元规模的创业投资基金而言，首期到位资本为2亿元，仍然可能导致资本闲置。《暂行办法》对创业投资企业的出资制度作出了创新性规定，即“实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币，且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本”。这样，创业投资企业就可以以较大规模承诺资本和一定规模实收资本先期成立，待成立后再根据承诺协议和投资需要，逐步追加资本以保证投资需求。按照这一规定，同样是设立一个10亿元规模的创业投资基金，首期到位资本只需3000万元，其余部分可以按《承诺出资协议》在注册后的5年内逐步到位。
（4）关于以全额资产对外投资限制豁免问题。《公司法》规定了公司可以向其他企业投资，具体的投资比例由公司章程规定，但并没有明示创业投资公司就一定可以以全额资产对外投资。《暂行办法》则明确规定：“创业投资企业可以以全额资产对外投资。”
（5）关于以特别股权方式进行投资问题。创业投资区别于银行贷款的典型特征是，必须以股权方式对创业企业进行长期投资，与创业企业共担风险。但由于创业投资是一种权利义务高度不对称的投资方式，在无法对所投资企业形成控制力的创业初期，常常需要以可转换优先股和可转换债券方式等特别股权方式进行投资。《公司法》只为公司发行普通股提供了法律保护，对于公司发行普通股以外的其他种类的股票，则规定为由国务院另行规定。《暂行办法》作为经国务院批准的特别规定，允许创业投资基金所投资的创业企业，可以向创业投资基金发行优先股或可转换优先股等特别股权凭证。《暂行办法》明确规定了“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”，创业投资企业可以特别股权的方式进行投资。
（6）关于建立对资产管理人的成本约束机制问题。加工贸易类企业的管理运营费用，因企业性质和发育阶段不同而有很大的差异，无法进行事先的估计。创业投资企业的管理运营费用则仅仅涉及办公用房租金、办公设备的购置、差旅费、调研费以及管理人员的工资支出等办公经费，可以事先确定其管理运营费用的预算。《暂行办法》规定，创业投资企业可以通过制定的章程、签署的资产委托管理协议、资产委托托管协议等具法律效力的文件，事先约定管理运营费用和管理顾问费用的计提方式。这样，一方面对必要的管理运营费用予以了保障，同时，也建立起对资产管理人的成本约束机制，避免发生资产管理人任意滥用投资者资金的现象。
（7）关于建立对资产管理人的激励机制问题。由于创业投资严格区别于证券投资，是封闭式、股权式、长期式的投资，因此，通过业绩报酬辅以责任的明确落实，建立对资产管理人的激励和约束机制尤其重要。《暂行办法》从提供特别法律依据的角度考虑，规定了“创业投资企业可以从已实现投资收益中提取一定比例，作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬”。在强调约束的同时体现激励机制。
（8）关于建立对资产管理人的风险约束机制问题。由于创业投资所形成的资产难以进行充分的信息披露，容易潜伏着较大的道德风险。因此，必须建立对资产管理人的风险约束机制。为此，《暂行办法》借鉴了国际惯例，规定“创业投资企业可以事先设立有限的存续期”。有限的存续期一到即可清盘，这样更有利于强化对创业投资企业的风险限制。
（9）关于通过债权融资，提高创业投资企业投资能力问题。在国外，普遍允许创业投资企业通过适度负债提高投资能力。美国甚至通过政府担保“小企业投资公司”公开发行10年期企业债券的方式，来扶持创业投资业的发展。但是在我国，由于《贷款通则》规定贷款资金不得用作对企业的股权投资，因而使得创业投资公司即使向银行借到了贷款，也不能用作创业投资。《暂行办法》依据《贷款通则》中“国家规定的除外”的条款，规定了“创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力”，为创投企业开辟了一个扩容投资资本的通道。
五是鼓励创业投资企业自主设立与运作，仅实行备案监管。在美国、英国和我国的台湾地区，对给予政策扶持的创业投资企业，一律实行前置审批和严格的事后监管。（1）为了防止那些不具备起码资质的发起人一哄而起地设立旨在享受政策扶持的创业投资基金，损害创业投资行业的形象，而且还会孕育更大的市场风险。（2）为保证创业投资基金真正投资于国家政策扶持鼓励的创业企业，防范出现行业性风险。但我国目前创业投资事业的主要问题是“发展不足”，政府为鼓励更多的投资者自主设立创业投资企业，《暂行办法》没有采用前置审批制度，实行了事后备案管理的方式。备案管理的内容也仅仅限于三个方面：
（1）审查备案条件。
条件一：审查创业投资企业的经营范围，要求创业投资企业仅限于：以自有资本从事创业投资业务、代理其他创业投资企业、机构或个人的创业投资业务、从事创业投资咨询业务、为创业企业提供创业管理服务业务以及参与设立其他创业投资企业与创业投资管理顾问机构。
条件二：审查创业投资企业的最低资本额。要求的实收资本的最起码的标准是：不低于3000万元人民币（或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺，在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本）。
条件三：审查创业投资企业的管理团队资质。要求创业投资企业必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。对委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，也相应的要求管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。以上关于管理团队资质的备案条件，是针对享受普惠性税收政策的创业投资企业而言的，所规定的条件相对较低，有利于照顾经济较为落后的地区。
（2）依据投资限制条款，对投资运作进行检查。《暂行办法》在投资限制条款方面作出明确规定：
① 不得从事担保业务和房地产买卖业务，购买自用房地产除外。
② 对企业的投资仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分可持有。创业投资企业的其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。
③ 对单个企业的投资额不得超过创业投资企业（基金）总资产的20%。
从以上投资限制条件看，并没有导致对创业投资企业自主从事创业投资的干预，仅是为了避免创业投资企业超范围经营非创业投资，将创业投资企业与投资控股公司作了明确区分。
（3）对违规行为适当处罚。《暂行办法》规定，对未按规定进行投资运作的，责令其在30个工作日内改正。未改正的，将取消备案，并在自取消备案之日起的3年内不予受理其重新备案申请。对已经享受税收优惠政策的，应补缴应缴税额。对已经享受政策性创业投资引导基金参股支持的，应退还政策性创业投资引导基金的出资。
为降低备案成本、提高备案效率，《暂行办法》对创业投资企业实行国家和省（含副省级城市）两级备案管理。国家备案管理部门为国家发展改革委，省级备案管理部门原则上为省级发展改革委。但考虑到在有些省级行政区，已经通过地方立法授予科技部门对创业投资企业的管理职能，因此，《暂行办法》规定了“省级管理部门由同级人民政府确定，报国务院管理部门备案后履行相应的备案管理职责，并在创业投资企业备案管理业务上接受国家发展和改革委员会的指导”。还规定了“省级管理部门应当及时向国务院管理部门报告所辖地区创业投资企业的备案情况，并于每个会计年度结束后的6个月内，报告已纳入备案管理范围的创业投资企业的投资运作情况。”
六是通过制定配套规章，逐步完善创业投资体制。由于时间、环境条件等种种因素都是在不断变化之中，任何一部法律在一定阶段都带有一定的局限性。在我国股权投资市场还不够成熟的阶段，尤其是对于涉及资本募集、投资运作和退出兑现等多个环节的创业投资基金的运作而言，单行的《暂行办法》的实际操作性还有待于实践来证明。正是由于充分认识到单行法律法规存在着局限性，国家政府部门将通过制定一系列配套规章与政策措施，逐步建立完善的创业投资的法律体系。这些配套规章政策的内容大致包括：
（1）制定创业投资企业税收扶持政策，切实扶持创业投资企业发展并引导其增加对中小企业特别是中小高新技术企业的投资。这一政策已开始落实，财政部和国家税务总局在2007年2月联合发布了《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》（以下简称《通知》），充分体现了国家支持创业投资发展的鲜明的政策导向。
（2）尽快制定关于股权（创业）投资引导基金的管理规定，鼓励有关政府部门和地方各级政府设立股权（创业）投资引导基金，进一步促进股权创业投资市场的发展。
（3）制定创业投资企业通过债权融资方式增强创业投资企业投资能力的有关规定规则。
（4）研究加强创业板建设方面的具体方案，以及促进区域性产权交易市场规范发展的政策，建立和发展多层次资本市场，拓宽创业投资的退出渠道。
（5）制定《保险公司投资创业投资企业规定》，支持保险公司在法律规定的范围内，投资创业投资企业和设立创业投资基金。
（6）制定《证券公司开展创业投资业务规定》，允许证券公司在法律规定的范围，通过参股设立创业投资基金和创业投资管理公司，开展创业投资业务。
（7）研究成立中国创业投资协会的具体方案，以便发挥行业协会对创业投资企业进行自律性管理和维护行业权益的功能作用。
（更详细内容请参考刘健钧博士关于《暂行办法》的解读文章）
6.2.2 相关税收优惠政策
2007年2月15日，财政部和国家税务总局联合发布了《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》，是对《暂行办法》的第一个配套的法规性政策文件，对创业投资企业的发展起到了极大的推动作用。
为使读者了解《通知》的具体规定，我们将《通知》中的主要内容摘录如下：
（1）创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业2年以上（含2年），凡符合下列条件的，可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣该创业投资企业的应纳税所得额。
① 经营范围符合《暂行办法》规定，且工商登记为“创业投资有限责任公司”、“创业投资股份有限公司”等专业性创业投资企业。在2005年11月15日《暂行办法》发布前完成工商登记的，可保留原有工商登记名称，但经营范围须符合《暂行办法》规定。
② 遵照《暂行办法》规定的条件和程序完成备案程序，经备案管理部门核实，投资运作符合《暂行办法》有关规定。
③ 创业投资企业投资的中小高新技术企业职工人数不超过500人，年销售额不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。
④ 创业投资企业申请投资抵扣应纳税所得额时，所投资的中小高新技术企业当年用于高新技术及其产品研究开发经费须占本企业销售额的5%以上（含5%），技术性收入与高新技术产品销售收入的合计须占本企业当年总收入的60%以上（含60%）。
高新技术企业认定和管理办法，按照科技部、财政部、国家税务总局《关于印发（中国高新技术产品目录2006）的通知》、科技部《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》、《关于国家高新技术产业开发区外高新技术企业认定有关执行规定的通知》等规定执行。
（2）创业投资企业按《通知》第一条规定计算的应纳税所得额抵扣额，符合抵扣条件并在当年不足以抵扣的，可在以后纳税年度逐年延续抵扣。
（3）创业投资企业从事股权投资业务的其他所得税事项，按照国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》的有关规定执行。
（4）创业投资企业申请享受投资抵扣应纳税所得额应向其所在地的主管税务机关报送以下资料：
① 经备案管理部门核实的创业投资企业投资运作情况等证明材料。
② 中小高新技术企业投资合同的复印件及实投资金验资证明等相关材料。
③ 中小高新技术企业基本情况，以及省级科技部门出具的高新技术企业认定证书和高新技术项目认定证书的复印件。
（5）申请材料进行汇总审核并签署相关意见后，按备案管理部门的不同层次报上级主管机关：
① 凡按照《办法》规定在创业投资企业所在地省级（含副省级城市）管理有关部门备案的，报省、自治区、直辖市税务部门，省级财政、税务部门共同审核。
② 凡按照《办法》规定在国务院有关管理部门备案的，报国家税务总局，由财政部和国家税务总局共同审核。
（6）对于已享受到优惠政策的创业投资企业的审核，采取分级审核。
① 财政部、国家税务总局会同有关部门负责审核公布在国务院有关管理部门备案的享受税收优惠的具体创业投资企业名单。
② 省、自治区、直辖市财政、税务部门会同有关部门审核公布在省级有关管理部门备案的享受税收优惠的具体创业投资企业名单，并报财政部、国家税务总局备案。
我国从1984年即开始探索发展创业投资市场的建设，但由于市场环境条件等诸多因素影响，创业投资发展基本处于停滞状态，也未引起全社会的重视。2005年11月，国家发展改革委等十部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》，为创业投资基金提供了法律依据，特别是制定了一系列配套政策以及行业规则，为创业投资基金投资运营提供了法律保障。国家关于促进创业投资企业发展的有关税收政策的实施，将对我国创业投资业的发展产生积极的作用和深远的影响。
作为股权投资市场的参与者，如何准确地执行国家法律法规及其实施的税收优惠政策，是必须认真考虑的问题。要充分认识到，国家采取税收政策的目的是激励创业投资的发展，特别是促进中小高新技术企业的健康发展，这也是国家在未来一段时期的国民经济发展战略的重点。可以想象，国家政府还将陆续出台更多的更为有利于创业投资发展的一系列政策和规则，鼓励和扶持创业投资业的发展。
