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第65章 中国项目融资的主要担保方式

在我国现行的法律制度之下,中国境内项目融资中的贷款人可以获得的担保包括法定担保和准担保,其中法定担保指我国《担保法》明文规定的几种担保形式,如保证、抵押和质押;准担保是指我国《担保法》没有规定,但根据我国《民法通则》、《合同法》以及《中华人民共和国信托法》(简称《信托法》)等的规定,贷款人从项目公司获得的具有一定担保功能的保护措施,如股权保留、股东债权从属、保险权益转让、合同权益转让、账户监管等。

一、法定担保

(一)保证

保证是我国《担保法》明文规定的最主要担保方式,它被广泛运用于国内以及涉外的各类商业交易中。在中国境内项目融资中,贷款人能够获得的保证主要包括项目发起人提供的项目完工支持和项目财务支持,前者是指在项目竣工验收之前,一旦出现资金短缺,发起人负有向项目公司提供资金支持的义务;后者是指项目竣工验收后,一旦项目公司资金紧张,发起人也应向其提供必需的资金。发起人的支持一般通过发放从属贷款的方式提供,而且通常有一个最高限额。从贷款人的角度出发,考虑到项目在完工之前存在着巨大的风险,因此贷款人应要求发起人在项目完工之前提供没有最高限额的资金支持。

此外,为了确保发起人按时履行其支持义务,贷款人还可要求发起人的母公司或关联企业或资信良好的金融机构提供保证义务。

(二)抵押

在我国《担保法》确定的各种担保形式中,抵押是最为有效的一种担保方式。与保证相比,抵押是抵押权人一种看得见、摸得着的担保;与质押和留置相比,抵押的设定无需转移抵押物。我国很多省市都颁发了不动产抵押的办法或规定,而且《担保法》超过三分之一的条文都与抵押有关,这些都表明了抵押的重要性。

在项目融资中,借款人可提供抵押的财产包括土地使用权、在建工程、厂房办公楼、机器设备、存货等,其中可分为流动性小的部分(如土地使用权、在建工程、厂房、机器设备等)和流动性较大的部分(如存货等)。

(三)质押

质押与抵押最主要的区别在于质押一般要求质物的交付,而抵押则不需要转移抵押物的占有,抵押人可以继续使用和经营抵押物。我国《担保法》将质押分为动产质押和权利质押,其中动产质押除了现金质押外,在项目融资中几乎无法使用这种担保方式。权利质押则不同,它的标的物属于无形的财产权,根据我国《担保法》第75条的规定,可以被质押的权利包括证券债权、股权和股票下的权利、知识产权以及一般债权。在我国法律对浮动抵押、财团抵押、让与担保等方面缺乏规定的现状下,通过权利质押的方式在那些不能设定抵押的无形财产权利之上设立物权性质的质权,已成为中国项目融资贷款人在设计担保结构时考虑的方案之一。

在中国项目融资中,贷款人可能获得的质押主要有:项目发起人在项目公司中的股权质押,项目公司银行账户质押,项目公司保险权益质押,以及应收账款请求权质押等。

二、准担保

(一)合同权利转让

合同权利转让是指项目公司将其在与项目有关的各类合同下的权利和利益转让给贷款人,以作为贷款人发放项目贷款的某种程度上的担保。合同权利转让的依据主要是我国《合同法》第79条。根据该条规定,债权人可以将合同的权利全部或部分转给第三人,除非根据合同的性质不得转让或当事人约定不得转让或法律规定不得转让。转让合同权利方必须向合同对应签约方发出转让通知,未经通知的,转让对合同对应签约方不发生效力。在中国境内项目融资中,对贷款人而言,更安全的方式不仅是要发出通知,而且要获得合同对应签约方的书面确认和同意。这样将来贷款人向合同对应签约方主张债权时可以减少举证的责任并消除合同对应签约方以不知晓为由提出抗辩的可能。

(二)信托

我国《担保法》没有确立类似于美国信托担保的法律制度。尽管如此,中国项目融资中的贷款人也可以根据2001年4月28日颁布的《信托法》的规定要求项目公司以贷款人为受益人设立必要的财产信托,以作为项目贷款的一种保障措施。

《信托法》第2条将信托定义为委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理和处分的行为。《信托法》除了将公益信托单独列出以外,没有对信托的种类进行详细的分类,只是强调信托必须有合法的目的,并将无效信托明文列举。换言之,以担保为目的设立的信托,只要其不属于无效信托的几种情况之一,就应得到《信托法》的支持。

(三)债之抵消

债之抵消主要应用于项目公司在贷款人处开设银行账户的场合。从法律关系上来分析,项目公司在贷款人处的存款是贷款人对项目公司的负债;同时,项目公司对贷款人亦负有还本付息的债务,两者都是金钱之债。我国《合同法》第99条第1款规定,当事人互负到期债务,该2债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。因此,贷款人可以和项目公司事先约定,一旦违约事项发生,贷款人即有权行使债之抵消权,直接扣划项目公司银行账户中的款项以抵偿项目公司尚未偿还和支付的贷款本金和利息。

(四)账户监管

在项目融资中,贷款人往往对项目公司银行账户的开立、账户中资金的使用等作出一定程度的约束,并通过开户行对项目公司的资金往来进行必要的控制和监督。

(五)技术支持

鉴于大多数以项目融资方式进行建设和运营的项目都属于资金密集和技术密集型项目,如果缺少项目发起人的技术支持,项目的建设和运营就可能无法进行下去。因此,贷款人必须取得项目发起人在技术方面对项目进行支持的承诺。

(六)股权保留和债务从属

通过与项目发起人签订股权保留和债务从属协议,贷款人可以从发起人处获得以下两条重要的承诺,从而确保项目公司股权结构的稳定性和项目贷款的优先地位:在项目公司向贷款人清偿全部债务之前,未经贷款人事先书面同意,项目发起人不得改变项目公司的股权结构;凡是项目公司应付项目发起人的所有款项,包括但不限于技术许可费、股东贷款等,在偿还的顺序上均次于和从属于贷款人发放的项目贷款。

(七)安慰函

项目融资中的安慰函一般由东道主政府签发,以表明政府对所建项目的支持,有的安慰函还会包括给予项目的一些税收优惠政策。安慰函不具有法定的保证效力,但它具有道德上的约束力,在一定程度上可以减轻贷款人的疑虑和担心。

(八)间接担保

除了东道主政府、项目发起人、贷款人之外,项目的建设和运营还牵涉到很多合同当事人,如产品或服务购买方、项目建设总承包商、原料供应商、项目运营管理商等。为确保这些当事人切实履行各自合同下的义务,可要求他们提供履约担保,如产品购买方提供的购买保证、项目建设总承包商提供的履约保函等。对贷款人来说,这些间接的担保对其发放的贷款也会起到一定的保障作用。

(九)合同介入权

所谓合同介入权,是指一旦项目公司违反其在项目合同下的义务,且在合同对应签约方采取救济措施之前,贷款人有权自己或指定其他人直接介入有关的项目合同中,与项目公司一起或替代项目公司履行合同下的义务,并享有相应的权利。此项权利的目的是确保项目的顺利建设和运营。一旦项目公司违约而且该违约有可能导致项目建设延期、中断或项目停止运营,那么贷款人就能够直接介入,对合同的执行进行干涉并采取必要的补救措施,以将损失降到最低的限度。

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