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第23章 资料权(2)

资料权从性质上讲属于人格权。人格权,是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必须具备的权利。资料权与人格权的关系体现在以下两个方面:

1人格权是资料权的上位权利。首先,从客体上看人格权保护的是人格利益,本人对个人资料准确、完整、隐秘而享有的利益无疑是人格利益的一种。因此,正是这一点决定了资料权不具有直接的财产内容。其次,人格权既是绝对权,其法律效力及于任何人,也是支配权,其主体可以排他性地管领权利客体。同样,资料权也具有绝对性与支配性,即本人得以管领与支配个人资料及由此产生的利益,任何人不得非法干涉与妨害。资料权有四项基本权能:

控制权,利用权,有限的转让权,处分权。比如,个人资料决定权正是人格权的控制权能的反映;又比如封锁权的处分权能。再次,从权利行使的方式上讲,对资料权的限制与对人格权的限制相同。为了协调社会公共利益、他人利益与个人资料主体利益的冲突,增强人与人之间的和睦友善关系,人格权的行使应当受到限制。而资料权也受同样制约。对限制问题的论述请参见本章最后一节。最后,从救济方式上看,对资料权的保护方式类似于对人格权的保护方式。人格权保护是包括民法、刑法、行政法保护在内的三位一体的法律保护体系。其中,民法保护的方式有损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、清除危险、消除影响与恢复名誉。而资料权的保护体系也是按照此方式构建的。详见下一章。

2资料权与传统人格权存在着行使方式的差异。按照通说,人格权是消极性的不受侵害的权利,相对人仅在法律规定的范围内负有不为一定行为的义务。比如隐私权主要是通过主体要求他人不得探听与宣传个人隐私实现的。而资料权却不同,随着信息时代的到来,资料收集、传输与利用的速度在加快,个人资料被非法截取、利用、处理的情形越来越多,人格权制度中消极地排除他人侵害本人自决权的保护方式已不足以充分维护本人权益。为了在资料收集使用中确保本人对资料的利益不受侵害,必须对资料处理主体课以积极的作为义务(如告知与保密)。此外,从救济方式看,对人格权的保护通常是采用事后救济的方式实现的,而对资料权的保护是采用事前防范和事后救济相结合的方式达到的。

资料权是人格权而非所有权。不可否认,资料权与所有权在很多方面具有类似之处:从表现上看,两者都是支配权,具有对世性与排他性;从行使目的看,都是为实现直接或间接的财产利益;从权利行使方式上看,都包括占有、利用、收益及排除他人不法侵害。然而,从性质上看两者是根本不同的权利。

首先,从设立目的来看,所有权是为确保主体对物之占有、利用、处分而设,具有直接的财产利益,是完全意义上的财产权。而资料权是为保护个人资料生成或者对其个人资料的利益不受他人侵害而设,以保护人格独立和人的尊严为终极目的,财产利益只是间接性的、次要的目的。其次,从客体看,所有权的客体为物,而作为资料权客体的个人资料不符合物的一般要件。再次,从权利行使方式上看,所有权人在物被侵夺之外的情形中得以以自己的意思行为实现对物的占有、使用、收益与处分;而个人资料本人在很多情况下(如资料被他人控制、利用与处理时)要实现对其控制与管领,则必须通过请求他人为或不为一定行为。最后,从侵害后的救济方式看,所有权人得以行使物上请示权,请求侵害人排除妨害、停止侵害、恢复原状、返还原物、赔偿损失来回复自己对物的完全支配;而当资料权受到侵害时,本人得以要求侵害方承担违约责任与侵权责任,二者的救济方式不同,时效不同。物上请求权是否罹于消灭时效,学术界与立法界通说持否定说,即物上请求权随物之存在而永续存在,而对本人请求救济的权利国外及我国台湾地区一般都规定了时效。如我国台湾“资料法”第29条规定,“损害赔偿请示权,自请求权人知有损害及赔偿义务人时起,因2年间不行使而消灭;自损害发生时起,逾5年资料处理者,亦同。”最后,所有权主体可以预先抛弃所有权,而且可以通过设立用益物权、租赁权来限制所有权的行使;而资料权不得预先抛弃或以约定限制。

(二)资料权的特征

1资料权是本人对其资料自由支配与控制的积极性权利资料权属支配权,本人得以自己的意志自由管领与控制个人资料。本人对个人资料的自由支配与控制表现在:(1)本人得以完全基于自己的意思自由地行使该权利,不以他人的意志和行为为转移。(2)本人得以对资料及资料所产生的利益绝对控制与支配,而不受他人非法限制及不法侵害。本人实现控制与支配权利的途径主要包括:确认、了解个人资料的存储、利用与流通情况及本人参与资料的处理过程等。(3)本人得以排除第三人对资料的不法侵害。

此外,资料权是积极性的权利,个人资料本人得以作为的方式来维护其基于个人资料的合法利益,例如,个人对于未经本人之同意,而擅自收集、储存、利用其个人资料的行为,得以要求该他人停止收集、储存、利用其个人资料,甚至销毁已收集、储存、利用之个人资料。赋予本人以支配性的积极权利,对于保护本人对于个人资料的人格利益,有着积极意义。支配权使主体得以完全以自己的意志,绝对排他不受干涉的权利;积极性的权利使主体得以以积极的作为形式实现自己的利益并且预先排除不法侵害,它们显然比事后救济的消极性和请求性的权利更易于保护本人的合法权益。

2资料权包括本人基于资料被损害而主张排除侵害与获得赔偿的权利当本人权益受到侵害时,积极性的支配权就转化为对不法侵害人消极的请求权,因此,资料权兼具有消极性与请求性。

3资料权不得预先抛弃或以约定限制

资料权作为人格权的下位权利,具有属人性、固有性、普遍性及不可剥夺性,不得事先抛弃,本人不能通过合同等方式转让与他人,也不能继承。4资料权的行使范围应受到公共利益的限制个人资料的内容不仅相关本人利益,而且与他人利益及社会公益有密切联系。因此,资料权的行使往往因公共利益的需要而受到适当限制。例如,我国台湾地区“资料法”第12条但书规定,在“有妨碍公务执行之虞”和“有妨害第三人重大利益之虞”等情形应当限制本人的查询等权利。此问题的详细论述请见本章(第四节)“对资料权的限制”。

三、资料权设立的必要性与意义设立资料权有以下必要性与意义:

1资料权彰显着民法对人的关怀。民法是人法,以对人的终极关怀为己任;而人格权是主体对其人格利益所享有的权利,它体现了民法的精神核心,即对人的关怀与尊重。正如谢怀轼先生所指出的那样,人格权是民事权利中最基本、最重要的一种,因为人格权是与权利人存在和发展相联系的,对人格权的侵害是对权利人自身的侵害,所以,它在民事权利中应该居于首位。而资料权,派生于人格权,对它的确立与保护,是民法关怀主体之人格及精神利益的集中表现,是民法实现其塑造一个独立、自由、平等的人的理念的重要手段。

2个人资料在传输与利用过程中很可能被截取或被披露及使用于法定或约定以外的目的,此时本人往往会因权益得不到保护而不愿意他人控制、处理与利用其个人资料,这样就阻碍了资料的合理流通与有效利用。反之,确立资料权后,既有利于确保本人对资料处理主体的信任,使其安宁地生活在信息时代,又可以促使资料处理主体在法律的制约下迅速、准确、安全地收集和使用个人信息,从而有利于网络业及征信业的发展,加快我国社会信息化的进程。

此外,资料权的设立还能有力地打击利用个人信息和网络进行的违法犯罪活动,有利于社会健康而稳定地发展。

3资料权的设立能为本人人格利益的保护提供有力保障。我国尚未把资料权作为一项独立的人格权加以保护,只是在一些单行条例或低效力层次的法律、法规中偶有提及。如《统计法》第14条规定,“属于私人,家庭的单项调查资料,非经本人同意不得泄露”;又如《中华人民共和国电信条例》第58条第2项规定,任何组织或个人不得“利用电信网从事窃取或破坏他人信息、损害他人合法权益的活动”。这些零散的规定,既缺乏对资料权内容的整体建构,又缺乏对权利被侵害后的责任的规定。随着信息技术的迅猛发展,本人的资料日益被广泛与高频率地控制、利用与处理。要确保在此过程中本人基于个人资料的人格利益不受非法侵害,从制度层面上讲就应当确立一套能充分保护本人权利而又切实可行的法律规范,而该法律规范的核心无疑是资料权。因此,资料权的设立能为本人人格利益的保护提供有力的保障。

4资料权的设立能有效地促进我国信息业发展并开展国际交流,有利于扩大我国的对外贸易。

(第二节)资料权与其他权利(力)的联系

一、资料权与隐私权

隐私权,是公民依法享有的住居不受他人侵扰以及保有内心世界、财产状况、社会关系、性生活、过去和现在其他的纯属个人的不愿为外界知悉的事务的秘密的权利。在隐私权与资料权关系问题上,不少学者认为前者是后者的上位权利,甚至认为后者应按前者的模式建构。例如,美国帕伦特教授认为,个人资料系指社会中多数人所不愿向外界透露者(除了对朋友、家人等之外)或是个人极敏感而不愿他人知道者(如多数人不在意他人知道自己的身高,但有人则对身高极为敏感,不欲外人知道)。此外,一些国家和地区也将资料权纳入隐私权体系中。例如,美国隐私权法规定了“公平信息使用”原则,根据该原则,在没有通知本人并获得其书面同意之前,信息拥有者不可以将人民为某特定目的所提供的资料用在另一个目的上。我们认为,隐私权与资料权虽然相同之处很多,但区别也很明显,故不能将资料权视为隐私权的派生性权利。

从客体上看,个人资料包括敏感资料与琐细资料。瑞典资料法规定,琐细资料为很明显的没有导致被记录者的隐私权受到不正当侵害的资料,故琐细资料不属隐私权的客体;此外,隐私权也不限于个人资料。比如,除一部分个人隐私表现为个人资料之外,还有一部分个人隐私不以个人属性的方式存在,这部分个人隐私的保护与个人资料保护无关。从权利行使方式上讲,在我国隐私权主体主要是通过请求义务人消极不作为实现的;而资料权主体在很多情况中都得以请求相对人为积极行为,如保密、告知。有鉴于此,我们认为我国应当就资料权单独立法。

二、资料权与知情权、新闻自由权

知情权是指公民知悉、获取信息的自由和权利。知情权的作用,从公法意义上讲,是让人民知悉政府的信息,从而得以监督政府,实现行政公开化,落实现代民主政治制度;从私法意义上讲,知情权是人们获取必要信息满足其知的需求的手段。

资料权的立法宗旨在于明确公民对自己资料所享有的权利,加强个人资料保护,排除非法侵害。知情权的根本目的是保障公民知的权利,使其有权依法知悉和获取信息,满足知的需要。行使知情权意味着人们希望知道别人更多的事,而行使资料权意味着人们不希望自己的事让别人知道,因此两者之间的矛盾在所难免。

为了协调资料权与知情权的冲突,人们多主张采用利益衡量和权利限制的方法。如日本学者野村好弘提出:一方面确立公开原则,另一方面也确定保护私生活不受干扰,适当保护情报提供者的权利和利益;我国学者杨立新提出,要处理资料权和知情权的关系,应当遵循三个原则:社会政治与公共利益原则,权利协调原则,人格尊严原则。

我们认为,要充分兼顾资料权和公民知情权所保护的利益,需要将公民知情权的客体——知情的情报作明确的界定,然后根据不同的情况予以分析。公民知情权的客体大致可以分为两类:一为对国家、政府等公共性信息的知情权;一为对其他个人信息的知情权。在第一类情况下,应当坚持以公开为原则,将例外不公开的情形局限在必要最小程度的范围内,这样才能有效保证行政透明度;在第二类情况下,为了保护本人基于个人资料的人格利益不受侵害,应当以不公开为原则,而仅在例外的涉及国家、社会、他人重大利益的情形中才得以公开。

同样,资料权与新闻自由权也存在着矛盾和冲突。在处理这对矛盾和冲突时,应当采用衡量个人资料本人利益与新闻机构利益的方法,即当资料权所保护的利益大于新闻自由权所代表的第三人知晓与社会舆论监督的利益时,就必须适当限制新闻工作者在从事新闻活动时控制、处理与利用个人资料的行为;反之,则应当对为实现新闻自由舆论监督活动予以充分保护,要求本人对为新闻自由而轻微侵害资料权的行为予以容忍。

三、资料权与相对应的行政权力资料权和与之相对应的处理个人资料的行政机关的权力是相互消长的关系。根据权力的可接受原则,在法律无法对权力内容范围及其操作过程细化至泾渭分明时,权力行使者(即行政机关)皆有延伸自己权力的倾向;而在实际的运作中,权力延伸的范围也并不取决于法定的权力界限,而取决于权力行使者和权利享有者之间的相互作用。即只要后者能够接受前者施加的影响,前者就证明自己的行为有效,从而继续行使这部分权力;后者对于前者能接受到何种程度,前者就将权力运用到什么程度,直到后者奋起抵制或其他强大力量干预阻止权力扩张为止。资料权和与之对应行政权力也是相同的关系。

因此,要保持资料权与行政权力的利益平衡,有效限制行政机关不当控制、处理、传输与使用个人资料侵害本人利益的行为,最根本的途径就是通过制定明示的法律条文及尽量明确的规范确定资料权的内容、范围、行使方式与救济方式,并严格按照权力法定原则,严格限定各权力主体(行政机关)行使权力的职能和范围,将其行为限定在必要的范围内,从而阻止行政权力的滥用。

(第三节)资料权的分类

一、国内外立法例

对资料权的分类,一些国家与我国台湾地区有以下规定。

(一)欧盟

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