（第一节）意思主义与形式主义之对立
一、区分标准
基于法律行为而发生的物权变动之立法，有意思主义模式与形式主义模式之分。但何谓意思主义、何谓形式主义却有不同的界定。
王泽鉴先生认为，所谓意思主义，是指仅凭当事人的意思即产生物权变动的效力，不必另外作成以物权变动为内容的物权行为。所谓形式主义，指物权变动尚需作成一个物权行为，并践行法定方式。我妻荣先生认为，法国民法所采用之意思主义，使物权变动发生之意思表示，和使债权发生之意思表示完全相同，并不需要任何形式。德国民法所采用之形式主义，使物权变动发生之意思表示和使债权发生之意思表示，不仅不相同，且以物权变动为目的之物权行为，是一种要式行为。王轶先生认为，意思主义是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。形式主义物权变动模式，是指物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须具备一定的形式。肖厚国先生认为，意思主义是指物权变动的完成仅以当事人的意思合致为已足，不以任何物质形式的作成为必要的立法主义。形式主义是指物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚需登记、交付形式的作成为必要的立法主义。
上述观点中，前两种区分，同时强调了有无独立的物权行为之标准及有无法律行为形式要求之标准；而后两种区分，强调的仅是有无形式要件之标准。究其原因，在于后者意在为所谓的“债权形式主义”留下空间。笔者以为，意思主义与形式主义之区分，原只是对法国法和德国法之不同物权变动模式的抽象与描述，而是否采纳物权行为理论，应是二者的主要区别。但意思主义与形式主义本身，可以容纳更多的亚类型。意思主义、形式主义均是针对意思表示之效力发生条件而言的，形式主义要求意思表示须采取一定形式，方可以发生效力，意思主义则无形式之限制。所以，意思主义、形式主义之分，实际上是非形式主义与形式主义之分。物权变动效力之发生，须具备一定形式要件的，为形式主义立法模式；物权变动效力之发生，无须具备一定形式要件，仅意思表示为已足的，为意思主义立法模式。
值得注意的是，形式主义所言之形式，并非发生债权之意思表示的形式，而是发生物权变动之意思表示的形式。债权债务关系之发生并不受形式主义之形式要件的影响，形式要件仅影响物权变动效力的发生。但是，债权意思表示也可以有其形式要件，事实上，采纳意思主义立法模式的法国，物权变动效力发生无形式限制，但债权效力的发生也可以有形式的限制。例如，抵押权合同需要采取公证的形式，不动产质权合同需要采取书面形式。当然，物权变动效力发生的形式要求，与债权发生的形式要求的功能不同。后者主要是为了方便举证及加强意思表示的严肃性。而前者，则是基于维护交易安全的考虑。
物权变动形式主义立法模式之“形式”，主要是指登记及交付。登记是不动产物权变动的生效要件，交付是动产物权变动的生效要件。但是，在动产物权变动方面，意思主义立法与形式主义立法之间的区别已经不复存在，两种立法主义的区分仅体现在不动产物权变动之上。无论是意思主义还是形式主义立法，动产所有权变动效力，均不需要交付即可发生，而动产质权，则是均需交付方可发生。我妻荣先生指出，《德国民法典》第９３１条关于通过返还请求权之让与而发生动产所有权移转这一点，事实上与法国和日本的所谓意思主义相去不远。柯拉因而断定说：“《德国民法典》在事实上和效果上采取了通过契约而取得所有权的制度。”但实际上，更直接地导致二者在动产物权变动模式上趋同的，是《德国民法典》第９３０条有关占有改定的规定，当占有改定也可以发生动产所有权变动时，交付就已经不再是动产物权变动之要件了。
二、意思主义立法模式
意思主义立法中，仅当事人的意思即可以使物权变动之效力发生，无须登记或交付的完成。法国法、日本法采此种立法模式。《法国民法典》第７１１条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与或遗赠，以及因债的效力，取得或移转。”第１５８３条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”《日本民法典》第１７６条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”但是，采意思主义立法的国家，也有意思主义的例外，例如日本民法规定，动产质权的设定以交付为效力发生要件；特别法中则规定了矿业权、租矿权以登记为效力发生要件。意思主义立法充分体现了当事人的意思自由，对当事人意思未附加任何形式的限制，直接根据当事人的意思赋予法律效力，可谓是意思自治的极致。这反映了《法国民法典》的精神特征，《法国民法典》是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，体现着自然法的思想，崇尚个人自由，确立了私法自治之原则。意思主义立法，充分展现了法典崇尚自由的精神气质。
意思主义立法模式中，物权变动没有形式要件的限制，这并无争议，但当事人只要有发生债权之意思表示就可以了，还是还要有以物权变动为目的之意思表示，日本学界有很大的分歧。有学者认为，物权变动是债权意思表示本身的法律效果，没有必要把物权合同介入进去，债权的意思表示产生的不仅仅是债权的法律效果，也产生物权的法律效果。另有学者认为，即使认可物权行为的独立性，也没有实在的益处，反而会使物权变动的结构变得复杂。还有学者认为，《日本民法典》第１７６条只是否定了物权变动的形式主义，但将第１７６条中的意思表示看做是物权的意思表示，无论从体系上还是逻辑上，都是妥当的。我妻荣先生认为，发生物权变动之意思表示和发生债权之意思表示，完全是同一种形式，并非要发生物权和债权两种效果，就必须要有两个意思表示，只要根据意思表示的效果意思之内容，来承认当事人想要之效果也就足够了。因此，在特定物买卖中，无特别的履行障碍时，当事人意思表示中已包含了移转所有权之效果意思。笔者认为，意思主义立法模式下，物权变动的发生，仍应以当事人有物权变动之效果意思为必要，否则，就有违私法自治。
三、形式主义立法模式
形式主义立法中，物权变动效力的发生，除了当事人的意思表示之外，还需要登记或交付的完成。不过，在形式主义立法模式中，动产所有权之变动，并不以动产之现实交付为生效要件。形式主义立法模式，又可以进一步区分为物权形式主义和债权形式主义。物权形式主义以德国为代表，债权形式主义以瑞士、奥地利等为代表。
德国之物权形式主义立法，区分债权行为与物权行为，认为在债权行为之外，尚有独立的物权行为存在，并且物权行为是一种要式行为，经登记或交付方才发生效力。而且，德国法中，物权变动的效力发生，系物权合同加登记或交付而发生的法律效果，该法律效果不受作为原因行为的债权合同效力的影响，也即采行物权行为无因原则。
瑞士民法的物权变动，也采形式主义，《瑞士民法典》规定：土地所有权的取得，须在不动产登记簿上登记；动产所有权的移转，应将占有移转与取得人；地役权的设定，应在土地登记簿上登记；动产或债权，经移转给取得人，始设定用益权；土地须经在不动产登记簿上登记，始设定用益权；土地负担的设定，须在不动产登记簿上登记；不动产担保，经在不动产登记簿上登记后始得成立。这些规定，确立了各类物权变动的形式要件。但是，瑞士法上物权变动的效力受原因行为效力的影响，有学者指出，瑞士法和奥地利法忠实于罗马法和欧洲普通法。所有权转让，既需要名义又需要形式，即处分行为之外尚需有效的负担行为。《瑞士民法典》第９７４条规定：“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应当知悉该瑕疵的第三人无效。凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”瑞士联邦法院也排斥抽象原则的适用。至于瑞士法是否认为有独立的物权行为存在，则有不同的主张，但主流学说否定独立的物权行为的存在。这样，瑞士物权变动效力的发生，以有效的债权合同加上登记或交付的完成为条件。此种模式，物权变动也须具备登记或交付之形式，但不承认德国法之物权行为理论，故将其称作债权形式主义模式。另外，有学者认为奥地利、韩国民法也系采行债权形式主义立法模式。
我国民法在物权变动立法上系采行何种模式，这从我国相关法律规定中不难看出。我国《民法通则》第７２条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对此，有学者指出，该规定中的“合同”，当然指债权合同，所有权移转为债权合同的当然结果，而交付为生效要件。我国《担保法》第６４条还规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”这样，动产质权也需经动产占有之移转方可发生。对于不动产，我国法律有特别规定，我国《土地管理法》第１２条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《城市房地产管理法》第３５条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第９条则规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见，不动产物权变动效力，须经登记方可发生。
这样，我国物权变动需要具备登记或交付之形式，且我国未承认物权行为理论，所以，我国现行立法应属于债权形式主义模式。但是，我国普通动产抵押权、船舶及航空器物权之变动，系采行意思主义立法模式，仅当事人意思即可以使物权变动发生，无须登记或交付的完成，只是未登记不得对抗第三人。
（第二节）不同立法模式适用效果之比较
一、当事人之间的法律关系
由于形式主义立法和意思主义立法模式在动产物权变动上，已经采取基本一致的立场，故下文之比较，主要以不动产物权变动为例展开，分别比较当事人之间的法律关系、当事人与第三人之间的法律关系，以及对当事人一般债权人的影响，而每一类法律关系之讨论，又进一步区分为未办理不动产登记和已办理不动产登记两种情况来进行，并分别考察债权合同效力对这些法律关系的影响。
在当事人之间，有债权合同之约束。以不动产买卖合同为例，出卖人有交付标的物并移转所有权之义务，买受人有支付价金之义务，这是买卖这一典型合同中当事人的主义务，不因物权变动的立法模式不同，而有所改变。
在尚未办理不动产物权登记，而债权合同又因效力瑕疵而没有效力时，依意思主义，当事人之间的物权变动效力未发生或者溯及地消灭，当事人之间也没有合意之债存在；依形式主义，当事人之间没有物权发生变动，也没有合意之债存在。
在已办理了物权变动登记且债权合同有效的情况下，依意思主义立法，此时物权早已发生变动，而且此项变动也发生了对抗第三人的效力；依形式主义立法，物权也发生了变动，并且，作为一种对世权，当然能够对抗第三人。而且，两种立法主义中，物权变动效力均因债权合同的效力，而被撑起并将不会被无原因地回复。
在尚未办理不动产登记且债权合同有效时，依意思主义立法，不动产所有权已经发生移转，但是出卖人仍有协助办理登记之义务，并且移转登记、交付与价款支付之间构成了同时履行的关系。未完成登记，并不认为出卖人已履行完毕。买受人享有登记请求权，即使出卖人又将标的物转卖第三人之后，登记请求权也不受影响。出卖人的协助登记义务，带有为使买受人取得完全所有权之出卖人义务之性质。至于登记请求权的性质，有学者认为可发生债权性登记请求权与物权性登记请求权的竞合，但也有学者认为，因涉及的是“财产移转秩序”，所以买受人享有的是债权性登记请求权，仅在债权性登记请求权因时效而消灭时，法律关系转变为“财产归属秩序”时，才认可其物权性登记请求权。此外，买受人还可以申请办理假登记，来预先防止因第三人的介入而可能导致的损害的发生。
在尚未办理不动产登记且债权合同有效时，依形式主义立法，物权尚未发生变动，出卖人仍然是所有权人，但当事人受债权合同的约束，出卖人有协助办理登记的义务，该义务与买受人价款支付义务也可构成同时履行关系。买受人享有登记请求权，该请求权应为债权合同效力的一部分，为债权性登记请求权。买受人也可以申请办理预告登记，以保全其物权变动请求权的实现。
在已办理了物权变动登记，而债权合同又因效力瑕疵而没有效力时，依意思主义立法，物权变动失去了法律基础，按照债法恢复原状之要求，出卖人可行使登记恢复请求权。依债权形式主义立法，此时物权变动也已失去基础，出卖人享有物权性返还请求权，可以请求将标的物重新移转登记于其名下。而按照物权形式主义立法，因其采纳物权行为无因性理论，所以物权变动效力仍然存在，出卖人仅享有不当得利请求权，但是，在无第三人介入时，出卖人仍然可以请求恢复所有权。因为买受人不当获得的利益是取得了标的物所有权，这样，返还的也应当是所有权。
