第一种情形,应是指处分人的权利外形的具备,非因法律行为,或虽因法律行为但该法律行为不涉及物权变动,故此时物权行为无因性原则无法使处分人取得处分权,从而使第三人可因此受到保护。
这样,交易安全的保护只能交给善意取得制度。此种情形并非少见,前文已阐明,无因性原则仅能适用于处分人因变动物权之效果意思而取得权利外形的场合,处分人因这之外的所有其他原因而取得权利外形的情形下,善意第三人均不能通过无因性原则受到保护。而善意取得制度则退守于权利外形,一般不问权利外形的具备原因,直接关注第三人对物权表征方式的善意信赖,从而纯化了交易安全的保护。这也反映了善意取得制度的覆盖面,比无因性原则的覆盖面更为宽广的事实,如果同时在二者重合的部分,善意取得同样可达到保护交易安全的目的,并且甚至比无因性原则更为妥贴;而且不存在不可适用善意取得,却可适用无因性原则以获得妥当结果之情形,以善意取得制度取代无因性原则,就应是合理的选择。对此,下文将作进一步论述。
第二种情形,可例示为:甲将其笔记本电脑出卖给乙,同时约定乙将该电脑租给甲使用3个月,1个月后乙将该电脑出卖给丙,并以指示交付的方式完成了交付。苏先生认为,此时如果甲与乙之间的买卖合同因存在效力瑕疵而失去效力时,无因性原则可起到保护丙的作用,而善意取得制度无法发挥作用。而实际上,丙也可以因指示交付而善意取得电脑所有权,这里发生了占有效力的传递关系,虽然乙未直接占有电脑,但属间接占有人,乙指示交付时,甲对乙的交付指示没有提出异议,丙就可以信赖乙的处分权,并受保护。这里,苏先生可能系设例不当,本想以占有改定不能构成善意取得,来说明无因性原则可以补善意取得之不足,但却举出了指示交付的例子。但是,即使苏先生举例得当,也不能说明无因性原则更优。不妨分析一下这样的例子:甲将其电脑出卖给乙,并已交付,乙将该电脑以占有改定的方式出卖给丙。此时,如果甲、乙之间的买卖合同因存在效力瑕疵而失去效力,根据无因原则,乙仍然是有权处分,丙可以取得所有权。否定无因原则的立法,则发生无权处分之乙以占有改定的方式完成交付时,丙能否构成善意取得之问题。苏先生似是持否定说,笔者也持否定说。这样,如果否定说妥当,则无因原则因其适用结果与肯定说一致而难谓妥当。即使对于此时应否保护丙存有争议,否定无因原则,将该问题作为善意取得内部构成的一个问题来讨论,也更为合适。
第三种情形下,善意取得与无因性原则适用的结果不同,苏先生也认为,此时无因性原则“显然不妥”,同时主张第三人恶意构成侵权以及第三人为无偿取得时,不至于“完全不公平”。但是,侵权构成是需要具备一定要件的,而且,既然仍然不是“完全公平”,为何不进一步达到公平呢?阻碍公平实现的障碍何在?就此而言,恐怕惟有以善意取得取代无因性原则,方能公平合理地解决当事人利益冲突问题。
第四种情形,与交易安全无关,仅是在比较是否采无因原则时,前一交易的受让人所返还利益的不同。笔者认为,作为保护交易安全的制度,无因原则在不涉及第三人保护的场合,对前一交易的当事人之间的利益调整不应当发生任何影响,如果依照规则进行逻辑推衍,对当事人之间利益安排会发生一定影响,法律也应排除该影响。
而苏先生所持物权人返还利益以现存者为限的观点,似也不符合占有效力及不当得利的规则。
第五种情形,已超出物权行为无因性的领域,而进入其他处分行为无因性领域,这涉及到物权之外的被处分权利有无法定的表征方式的问题。如果有法定表征方式,那么同样会发生该表征方式的公信力,善意第三人可受表征方式公信力的保护而善意取得相应权利;如果没有,则第三人就应当通过自身的谨慎来避免损失,若仍碰上了无权处分,只能视为交易风险。但是,若采无因原则,则会发生不考虑第三人信赖之有无及其信赖是否合理,而一并提供保护的结果,使得第三人与原权利人之间利益失衡。故真正的问题应是,对于物权之外的权利是否应当设定其法定的表征方式,为善意信赖该表征方式的第三人提供保护。对此,需要根据该项权利交易在社会生活中的重要性、交易发生的频繁程度,以及该项权利识别的困难程度等因素,综合考虑。
第六种情形下,苏先生认为,善意取得之例外均可依无因原则使第三人取得物权,并将此视为无因原则对善意取得不足的补全。但问题是,如果善意取得的例外可视为该制度的不足,那么为何还要设立这样的例外?苏先生也认为系“基于某些考量”而规定了善意取得的例外,那么,此种考量为何在无因原则中不能体现?可见,善意取得之例外的存在,反映的不是善意取得的不足,而是无因原则的不足,无因原则因逻辑规则的限制,而无法容纳这些例外,从而不能将应予考量的因素融入规则之中,而影响了适用结果的正当性。
可见,无因原则无法为非因物权变动之效果意思而形成权利外观时,第三人对权利外观的合理信赖提供保护,而所谓的无因原则对善意取得的补全,或根本不存在,或反而走向歧途,正显露了无因原则之不足。而且,即使对善意取得某一要件适用结果的合理性存有争议,也可以将其放在善意取得之构成中继续讨论解决。所以,苏先生所得出的善意取得不能完全取代无因原则的结论,不可接受。
(二)公信力制度替代无因原则的合理性
倍受批判的物权行为无因原则,在公信力制度的光辉之下,已显多余。“善意取得制度确立之处,交付抽象性存在合理性即告丧失。”有学者也多从善意取得之交易安全保护功能,已使得是否还需要无因原则来保护交易安全的角度,来反思无因原则的合理性。
他们指出:德国民法决定对处分行为采无因原则时,显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。抽象物权合同纯粹因为教条主义的原因仍被保留了下来,而且法典中也没有反映出物权合同理论与善意取得制度的关系。在不存在从非权利人处善意取得权利的可能性时,亦即在债权让与方面,无因原则似乎才具有意义。由于善意取得的可能性已给第二取得人提供了充分的保护,因此第二取得人是否真的需要不要因原则的保护,是有疑问的。不管怎样,不要因原则的实际意义,比乍一看上去具有的意义要小得多。无因性理论原重在保护交易之安全,而现有不动产登记之绝对效力及动产善意取得制度,已足司其职,上述理论有无存在价值,颇值检讨。虽说德国民法中物权行为之无因性,是一种保护交易安全之制度,但于公信原则已经很发达之法制中,不得不说其作用并不很大。瑞士民法尽管也采用了形式主义,但却没有承认物权行为之无因性,就是此种情事之一种反映。抽象原则在法律上是否有意义,本质上取决于在存在善意取得的法律规定的情况下,抽象原则对交易安全的保护是否还有必要。
笔者认为,物权行为无因原则以牺牲出让人利益为代价,为恶意第三人及受让人之债权人提供过度保护,有违公平理念。而且,无因原则一方面肯定物权行为有效性,另一方面又拒绝承认有效之物权行为可作为得利的法律基础,在逻辑上也存在矛盾。而所谓无因原则之相对化,实际上与无因原则的理念本身存在实质性的冲突:相对化将会在避免无因原则适用所导致的弊端同时,也放弃了对交易安全的保护。所以,应当否定物权行为无因原则,采行物权行为要因原则,将交易安全之保护完全委之于公信力制度。
就公信力与无因原则比较而言,公信力制度对交易安全的保护全面、妥当,而无因原则对交易安全的保护片面、曲折并附带负面效果。公信力制度立足权利外观,一般不问权利外观形成的原因,关注第三人对权利外观之信赖之有无及其合理性,直接面对交易安全问题,使得对交易安全的保护更为纯净。而无因原则只能适用于基于当事人物权变动之效果意思而形成权利外观的情形,非基于物权变动效果意思而形成权利外观的场合,均不能适用无因原则。而且物权行为无效时,第三人对权利外观的信赖也得不到无因原则的保护,可见其对交易安全的保护范围非常有限。此外,在无因原则适用范围内,该原则无视第三人信赖的有无及其合理性,不区分第三人取得系有偿还是无偿,一体提供保护,又不当扩大了保护的范围。不仅如此,条件关联的认可已使得无因原则成为一项任意性规则,这样,在当事人选择了将债权行为生效作为物权行为生效条件时,无因原则已被排除,还何谈交易安全的保护?交易安全的保护怎可仰赖如此脆弱的无因原则呢?
可见,公信力制度完全覆盖了无因原则可发挥积极作用的领域,避免无因原则适用之弊端,并可以为无因原则无法发挥作用时的第三人合理信赖提供保护。而且,无因原则通过对前一交易当事人内部关系的干预,来影响后一交易,导致前一交易当事人之间关系调整的反复,而公信力制度直接从外部着手,直面第三人信赖的保护,简洁有力。
交易安全保护问题,涉及两项宪法价值之间的冲突与协调,关系到财产静的安全与动的安全的平衡,静的安全与动的安全之间的紧张关系的调整,需要极富弹性的制度来完成,这样才可能保持财产静的安全与动的安全之间的动态平衡。物权行为无因原则全无弹性,自身结构极其单一,结构中无法容纳具体的考量因素,只能一味牺牲真正权利人的利益,使天平完全倾斜到第三人一边,无法将不应保护的恶意第三人及受让人一般债权人剔除出去,使财产静的安全遭到不应有的损害。而公信力制度透过极富弹性的善意取得构成要件,为动的安全与静的安全的平衡提供了有力的工具,可以在同样富有价值的利益之间作精细的比较权衡,进而得出应保护何者的妥当结论。无因原则显然过于简单化,善意取得要件的功能在无因原则中没有任何可以发挥的途径,设定善意取得要件时的考量因素,在无因原则之适用中根本无法纳入,其结果只能是法律调整的粗糙不堪。
也许有人认为让公信力与无因原则并存更好,但实际上无因原则会通过处分人处分权的肯定,而排斥公信力、削减公信力的适用范围,从而使得无因原则的弊端根本得不到克服。
综上可见,公信力制度是更好的交易安全保护制度,以公信力制度取代物权行为无因原则具有合理性,应以公信力彻底替代无因原则,而不是让二者并存。
三、结论
公信力制度与无因原则具有功能上的一致性,但在作用机制上,公信力制度直奔主题,径直对第三人之信赖有无及其合理性进行考察;而无因原则则是通过前一交易中物权行为效力的无因化,间接地影响后一交易的出让人的处分权,进而维护交易之安全,此种间接机制容易偏离主题,引发副作用。在适用范围上,公信力制度以权利外观的存在为起点,全面保护第三人对权利外观的合理信赖;而无因原则只能针对因物权行为而形成权利外观之情形,且不能区分第三人善意、恶意,有偿、无偿,一并提供保护。此外,公信力制度极具弹性,颇为契合平衡财产归属安全价值与财产交易安全价值的需要;而无因原则僵硬无比,无法满足勾勒财产动、静安全之间弹性边界的要求。公信力制度可全面覆盖无因原则妥当适用之领域,并能为无因原则不能保护的合理信赖提供保护,而被无因原则超出公信力范围提供保护的第三人,均系公信力制度通过善意取得构成要件过滤掉的不应保护的第三人。所以,应当废弃物权行为无因原则,以公信力制度来完成交易安全的保护任务。
我国正在制定民法典,民法典需要对是否采行物权行为无因原则作出回答。欧洲国家正在进行欧洲法律统一的努力,也需要面对无因原则的取舍问题。对此,有学者已指出,现在世界其他各国的制定法中都找不到接受该制度的法律,这个制度的建立和结果方面也受到许多异议,因此现在赞同采纳该制度的辩护者几乎已经没有了。这里,即使撇开上述公信力替代无因原则的合理性不谈,下面的追问也十分有力:中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?
未来中国的民法典,在物权变动立法上宜采行要因形式主义之模式,物权变动不仅需要具备一定形式,而且需要有有效的原因,从而回到所有权取得需要“权源”(titus)与“方式”(modus)的传统上来。比较而言,意思主义模式欲放弃对物权变动效果意思的合理控制,但又不得不控制,从而导致法律关系的复杂化、理论构造上的自相矛盾;而无因主义过度牺牲静的安全、适用范围有限且制度构造僵硬,难于适应法律关系弹性调整的需要。有学者在对欧洲各国私法制度考察之后也指出:“我们可以寻找一个解决问题的统一方法,它即使不应与要因交付一致,至少也会接受同样的实质特征。”要因形式主义模式在奉行形式主义与要因主义的同时,将交易安全的保护交由公信力制度来完成,在法定物权表征方式、公信原则、物权变动公示原则的基础框架之上,构建出了妥适的物权变动立法模式。