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第28章 登记之公信力:不动产善意取得制度(5)

在无处分权人为第三人设定他物权的情况下,第三人可以善意取得所设定的他物权,使得所有权上发生此项权利负担。而在设定的是抵押权时,抵押权的顺位也须根据登记簿记载状况来确定。在登记簿上原有抵押权之登记误被涂销,而第三人善意取得抵押权时,第三人之抵押权虽设定时间上居后,但顺位上更居先。即第三人抵押权的取得,使不当涂销的抵押权后于该抵押权的次序。在原抵押权所担保债权数额被错误少记时,也发生与上述情况相似的效果。当然,如果登记簿原即记载有真实的抵押权,则第三人善意取得的抵押权只能居于该抵押权的后顺位。在处分人为有权处分时,如果抵押权被误记或被错误涂销,信赖登记簿记载之善意第三人,也可以取得有利的顺位,从而发生抵押权顺位的善意取得。因为他可以相信,在土地登记簿中涂销了的权利,实际上也不复存在。

在处分人无权处分他物权的情况下,第三人可善意取得相应的他物权。被错误登记为用益物权人之人,转让该用益物权的,第三人可以善意取得该用益物权;登记名义人以该用益物权设定抵押权的,第三人可以善意取得抵押权。如果该用益物权之上已登记记载有他人享有的抵押权,则第三人取得的抵押权后顺位于该抵押权。如果该用益物权之上他人享有的抵押权已被错误涂销,则第三人取得的抵押权先顺位于该抵押权。被错误登记为抵押权人之人,擅自将该抵押权附于主债权一并转让的,第三人可善意取得该抵押权;登记名义人擅自将该抵押权附于主债权一并为第三人之债权设定债权质权的,第三人可善意取得可控制该抵押权的债权质权。

(二)回首取得的问题

第三人善意取得不动产物权之后,再行处分该物权的,受让人即使明知前一交易的情况,也可以取得相应物权。但是,如果无权处分人再行从第三人处受让标的物物权,就会发生是否可以回首取得的问题。德国学者认为,“无权处分人的回溯取得”(RückerwerbdesNichtberechtigten)时,如果物权变动非出于交易行为,例如因无权处分行为被解除,标的物重新被返还的,无权处分人就不能取得物权。

言外之意即是,如果无权处分人系重新通过交易行为而从善意取得物权的第三人处受让的,则可以取得物权。笔者认为不妥。就回首取得问题而言,不动产与动产并无不同,否定处分人回首取得的可能性,不会损害任何人的正当利益,而肯定处分人回首取得的可能,则会为处分人利用中间之善意取得人,损害真正权利人利益提供机会。

所以,应否定处分人回首取得的可能,当处分人重新登记为权利人时,真正权利人的物权便得到回复。

(三)预告登记中的善意取得

善意第三人申请预告登记的,其预告登记中所记载的请求权的实现,也受登记公信力的保障。因为设定预告登记也是对不动产的一种处分。预告登记是为保全一项可以引起不动产物权变动之请求权,而进行的不动产登记。预告登记的效力在于,使被登记的请求权发生物权效力,可对抗第三人。预告登记制度由德国在中世纪创立,后被许多国家所采纳。现德国、瑞士、日本等国均有规定。我国台湾地区《民法典》也有相应规定。预告登记改变了债权无社会公开性的特质,具有公示的效果。社会公众可通过登记簿获知某项有关不动产物权变动的请求权的存在,因而该项请求权效力的强化并不会损害交易安全。

所有权变动请求权人办理了预告登记的,即使登记簿记载之所有人非真正权利人,请求权人也可以请求真正所有权人同意将其登记为新的所有权人。这样,物权变动请求权人在申请预告登记之时,对登记簿记载之信赖,就不会被辜负。但是,此善意取得只适用于以法律行为设定的预告登记,而不适用于根据诉讼保全设定的预告登记。行使预告登记所记载之请求权取得的物权的状况,根据前文所述的原则来把握,只是该物权物上负担有无或顺位先后的确定,均以预告登记的时间为准。

二、当事人之间的债权关系

(一)真正权利人与无权处分人之间

严格而言,善意取得的法律效果仅包括上述物权变动效力,债之效力并不是善意取得制度的法律效果。但为方便起见,可以在此讨论与善意取得相关的债之效力,具体分析以物权变动效力发生为前提,依其他法律制度而发生的债之效力。

第三人的善意取得,使真正权利人受损,真正权利人或丧失了权利、或权利受有负担、或权利的有利顺位被破坏。而这样的结果多是处分人无权处分行为所致,此时,真正权利人取得对无权处分人债法上的赔偿请求权,而该请求权的基础可以是合同、侵权、不当得利或无因管理。

在真正权利人与处分人之间有合同存在时,权利人可以根据合同请求处分人承担违约责任。无权处分损害了真正权利人的物权,若具备侵权行为之要件,权利人可依侵权法规定请求损害赔偿。若不具备侵权行为要件,但处分人取得利益使权利人受损,因处分人获利无正当基础,故可构成不当得利,权利人可以行使不当得利返还请求权,请求处分人返还所获利益。而在处分人获得的利益大于权利人所遭受的损失时,因不当得利返还一般以受损额为限,所以,此时可准用无因管理的规则,由权利人主张享有全部获利,同时负担无因管理制度下的义务。

(二)处分人与第三人之间

在处分人与第三人之间,债权合同是确定他们之间关系的依据,在无权处分采物权变动效力待定说的前提下,债权合同不受处分权欠缺的影响,当然可以有效。而善意取得的构成在合同关系上的效果则是,处分人因债权合同而负担的义务部分或全部得到了履行。

而且,第三人不得主张抛弃其信赖登记而取得的不动产物权,而以此为理由向处分人请求损害赔偿。处分人则可以请求第三人履行其因债权合同而负担的义务。

当第三人系从处分人处接受赠与时,由于无偿行为不可以构成善意取得,所以第三人不能取得相应物权。此时作为赠与人的处分人,如果系故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的,则应对由此造成受赠人损失的,承担损害赔偿责任。

善意取得的构成需要具备有效的原因,作为其基础的债权合同应当有效。如果债权合同存在效力瑕疵,善意取得将受到影响。在债权合同无效时,善意取得不发生,处分人与第三人之间的关系按照无效合同的规则处理;在善意取得存在可撤销瑕疵、或解除事由时,撤销权人可以撤销合同、解除权人可以解除合同,而债权合同的撤销或解除,将使得善意取得的效果被否定。此时,处分人与第三人之间的关系,按照无效合同规则或合同解除的规则来处理。

(三)真正权利人与第三人之间

真正权利人与第三人之间一般不发生债的关系,第三人善意取得物权,具有法律上的原因,故不构成不当得利。在第三人无偿取得标的物时,德国及我国台湾地区民法在肯定可构成善意取得的同时,认为第三人应向原权利人负不当得利返还义务,但我国否定无偿第三人善意取得的可能性,故如果无偿第三人已被变更登记为物权享有者的,真正权利人可以请求更正登记。

不过,在善意取得不能构成,而第三人取得登记及占有之后对标的物作出法律行为或事实行为的,可与真正权利人之间形成不当得利、侵权行为等债的关系。第三人将标的物出租而收取租金的,租金取得为不当得利,应向真正权利人返还;第三人转让标的物,而受让人善意取得标的物所有权的,第三人可能构成不当得利或侵权行为,应对真正权利人负担得利返还义务或损害赔偿义务。

此外,如果债权合同有可撤销原因、法定解除事由或约定解除事由,而处分人怠于行使撤销权、解除权的,从立法论的角度而言,真正权利人应当可以代位行使。该代位权之构成,虽不同于一般的债权人代位权的构成,但具有正当性。在代位行使没有明确的立法支持的情况下,也可以透过真正权利人不当得利返还请求权来实现同样的目的。处分人享有的撤销权、解除权,可视为处分人的不当得利,故真正权利人可以请求向其返还这些权利,而真正权利人取得这些权利之后,可以行使该权利撤销或解除合同,使第三人权利之取得失去基础,进而可回复权利并请求更正登记。

(四)真正权利人与登记机关之间

不动产登记簿在登记机关的控制之中,登记程序离不开登记机关的参与,登记错误的出现不可能没有登记机关的介入。但是,登记机关不应当对所有因登记错误而导致真正权利人的损失负责,尤其是在因可归责于真正权利人的原因而导致登记错误时,更是如此。

故仅在登记错误系由登记机关过错所致时,登记机关应对真正权利人由此遭受的损失承担赔偿责任。对此,我国《城市房屋权属登记管理办法》第37规定:“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当,致使权利人受到经济损失的,登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”这里,该规定将赔偿责任的范围限制为直接损害。

对于登记机关赔偿的资金来源问题,设立赔偿基金不失为一妥当的选择,由登记机关从所收取的登记费中提取一定比例,作为履行赔偿责任的财产基础,可为真正权利人损失的赔偿提供保障。值得一提的是,由于笔者主张善意取得的构成需真正权利人具有可归责事由,所以可能会出现第三人虽为善意且无重大过失,但因权利人无归责性而不能构成善意取得。此时,赋予第三人对有过错的登记机关信赖利益损失赔偿请求权,无疑是保护第三人的合理信赖的有效措施,而该项赔偿也应可以从赔偿基金中支付。

(第四节)不动产占有的法律意义

一、不动产占有与物权信息传递

占有,是对标的物事实上的管领与控制。而对于事实上管领力有无的判断,有学者认为,依一般社会观念,足认一定之物已具有属于其人实力支配之客观关系者,即可谓有事实上之管领力;作为法律事实的占有,需要依社会观念斟酌空间及时间关系,就个案加以认定。在不动产方面,对于建筑物的管理、支配关系、对土地的持续性支配关系或不许他人进入该不动产的意思表明等,都是管领成立的标准。

占有事实存在之认定的意义,在于占有具有一定的法律效力。

动产之占有具有推定力,占有为动产物权之表征方式。但不动产因设有登记簿,以登记作为不动产物权之表征方式,故登记取代了占有而具有推定力。这样,已经登记的不动产,可以排除占有的推定力。

就不动产占有之权利推定而言,仅在未登记之不动产以及以不动产为标的之债权,方能受占有权利之推定。权利推定的实质,是肯定其传递特定物权信息的功能,登记簿具有传递复杂的物权信息的能力,但占有无法表现复杂的法律关系。

在不动产设有登记簿的背景下,占有的推定力应已被阻断,但是,这并不意味着不动产占有不再具有传递任何具有法律意义的信息的功能。虽然,从不动产占有状况中,不能直接获知不动产的所有权归属,但是,不动产用益离不开对标的物的占有,占有天然地具有传递不动产用益信息的功能。不动产不存在被盗窃或遗失的问题,虽也存在非法侵占,但实践中不动产的占有者一般不是所有人就是合法的用益人。这样,不动产现实占有状态,对不动产物权信息的判断,仍应具有一定意义。不过,此事实层面的意义,在法律上可有什么样的表现,尚需探讨。

二、不动产占有的法律意义:实证规则的分析

(一)不动产取得时效

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