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第26章 登记之公信力:不动产善意取得制度(3)

在登记簿错误记载处分人为不动产所有权人时,处分人对该不动产进行处分,将该不动产出卖、以该不动产设定抵押权或地上权等他物权时,信赖登记簿记载之第三人可善意取得相应物权。若不动产所有权人记载虽属正确,但登记簿中错误涂销了尚未消灭的他物权的,善意第三人可善意取得无该他物权负担的所有权。此时,解释上可以认为,登记簿显示不动产所有权人可以处分的是没有他物权负担的所有权,其处分权完满到如此程度了,故第三人可在登记显示的所有权人处分权完满度之内,获得保护。

在登记簿错误记载处分人为不动产他物权人时,处分人转让该他物权或以该他物权再设定他物权的,信赖登记簿记载之第三人可善意取得相应物权。具体而言,若处分人被错误登记为地上权人的,处分人转让该地上权或以该地上权设定抵押权的,善意信赖登记簿记载之第三人,具备法律规定的其他要件的,可取得相应物权。若处分人被错误登记为典权人的,处分人转典典物、转让典权、或者以典权设定抵押权的,第三人可善意取得相应物权。但在处分人被错误登记为抵押权人时,法律关系较为复杂。因抵押权为所担保债权之从权利,抵押权只能附随于所担保债权而被转让或为其他债权设定质押担保。如果错误登记之抵押权所担保债权不存在,则即使抵押权登记在簿,第三人也不可能从登记抵押权人处取得相应物权。如果错误登记之抵押权所担保的主债权有效存在,而主债权人将抵押权附随主债权一并让与第三人的,第三人可善意取得抵押权。此时,有权处分时,无须变更抵押权登记,抵押权即发生移转。无权处分时,第三人之善意取得,是否也不以变更登记为必要,值得进一步思考。在主债权人将抵押权附随主债权一并为第三人之债权设定权利质权时,第三人可善意取得负有抵押权担保的债权之质权。此时,有权处分时,有学者认为须为附记登记,方才生效。但笔者认为,无须登记,债权质权即可发生。同样,在无权处分的情况下,第三人之善意取得也不以登记为必要。

登记公信力还可以发生像占有公信力那样的公信效力传递关系,当第三人虽非从登记显示为有处分权之人处直接取得物权,但登记公信力透过直接处分人可以传递到第三人处时,第三人也可以善意取得相应物权。这主要发生在中间省略登记的场合。中间省略登记的目的,主要是为了节省登记成本。中间省略登记中的善意取得可表现为:不动产登记簿错误登记甲为不动产所有权人,甲将该不动产转让给乙,尚未办理变更登记之前,乙又将该不动产转让给丙,后经甲同意进行了直接从甲到丙的中间省略登记。此时,若具备不动产善意取得的其他要件,丙可以善意取得该不动产所有权。这里,丙取得的基础仍然是登记之公信力,甲的登记表征及甲的同意,使得丙对乙可取得所有权产生合理信赖,登记之公信效力顺利地通过乙向丙处传递,使丙所有权取得之处分权欠缺之瑕疵得到弥补,善意取得得以构成。

四、第三人为善意且无重大过失

(一)善意的内涵、认定及准据时间

不动产善意取得的构成,当然也需要第三人为善意。所谓善意,是指第三人不知登记错误之存在。明知登记错误存在,就是非善意,不知道登记错误存在,就是善意。第三人善意与否,是一事实问题。

惟有第三人为善意,其才是通过登记簿而获得不动产物权信息的,也才存在对登记簿的信赖。对于明知登记错误,仍然试图通过无处分权之登记名义人获得物权的第三人,当然不应加以保护。故第三人善意,系善意取得的当然要件。

善意的认定,属事实认定问题,涉及举证责任的分配。由于不动产登记具有推定力,故个案中首先推定第三人为善意,但对方可以举证证明第三人非为善意。所以,真正权利人负担举证责任,如果不能证明第三人知道登记错误的存在,第三人就为善意。不过,如果第三人知道登记有错误,但不知道错在何处,仅对原因事实不知的,则仍非善意。

但就第三人善意是否以其查阅了登记簿为条件,却有不同意见。

有学者认为,不动产物权取得人实际上是否阅览土地登记簿,在所不问,虽未阅览登记簿,仍受登记公信力的保护。德国学者也认为,《德国民法典》第892条的文句表明,善意取得人只需要证明土地登记簿中存在对他有利的登记,而无需事实上查看土地登记簿。善意之成立,不以取得人事实上确已查阅土地登记簿为前提。但有学者认为,信赖登记者,推定为善意无过失,反之,就登记内容不加以调查(例如不阅览登记簿),纵属善意,亦推定其有过失。盖自登记推定力,应可进一步衍生上述附随效力也。笔者认为,上述争论涉及善意的界定,如果将善意界定为不知登记错误的存在,则是否查阅登记簿与善意与否没有任何关系。而上述持否定态度的学者,实际上是以将无过失也一并纳入善意内涵之中为前见的,故该讨论的实质是,第三人未查阅登记簿的,是否即为有过失。笔者认为,在登记错误确定存在的前提下,查阅登记簿并不能增加第三人发现权利真相的机会。所以,查阅与否一般应与第三人过失有无的判断无关。第三人的过失,应与其放弃低成本发现登记错误的机会有关。不过,连登记簿都未阅览的第三人,往往更不会抓住其他可以发现登记错误的机会,从而更容易被认定为有过失。

判断第三人是否为善意,应以何时为准,有学者认为,自理论言,应以办理登记完毕时为准,实际上则以申请登记时为准,较为合理,盖登记过程非当事人所能控制。而《德国民法典》第892条第2款则直接规定,取得权利应当登记的,应以提出登记申请的时间为准,但协议在后签订的,则以协议成立时为准。故在达成合意并提出登记申请之后,即使受让人于登记之前实际知道了土地登记簿是不正确的,也可以善意取得。因为,受让人已完成了权利取得的所有义务,就不应当承担登记过程中的风险,使他在漫长的、不由他负责的登记程序中由于获知了登记簿的不实而不能取得权利。笔者赞同上述观点,至于其理由,可以补充的是,第三人若在交易过程中得知登记错误的存在,就应当及时地停止交易行为,避免损失的扩大。

而在登记申请提出之后,当事人已完成了交易,不再需要积极的行为就可以实现交易目的,若在这之后发生的事实,直接影响物权取得,就会使第三人一直处于不安状态之中,影响交易的稳定与安全。而善意的准据时间的确定,直接涉及权利人与第三人利益的权衡,准据时间的提前,意味着对第三人保护的加强,准据时间的推后,意味着对原权利人利益的关注。法律所追求的是,将准据时间恰当地确定在冲突利益之间的平衡点上。

在第三人通过代理人进行交易的场合,善意的判断,应以代理人为准,但代理人之代理权系以法律行为授予的,有学者认为,意思表示如依照本人指示之意思而为时,其事实之有无应就本人决之。但笔者认为,没有本人指示,而代理人偶然与本人明知为无处分权的处分人发生交易的,如果本人知道而不加以阻止,也不应让其享受善意取得之利益;而如果本人不知道代理人在和其明知无处分权之人交易的,似不能认为本人为恶意。因为,善意、恶意的认定,是以明知无权处分行为存在为前提的。这样,本人知道代理人在与其明知无处分权之人交易的,本人方才非为善意。所以,委托代理中,无须意思表示系依照本人指示之意思而为,只要本人非为善意,即不能善意取得物权。而在本人不知道处分人无处分权,但代理人知道的,即使代理人系依照本人指示而行事的,应也不能构成善意取得。所以,代理的场合,法定代理中,代理人非为善意,即不能构成善意取得;委托代理中,本人、代理人任何一方非为善意,即不能构成善意取得。

(二)无重大过失

通说认为,不动产善意取得的构成,不需要第三人无过失。有学者指出,善意系指不知土地登记的不正确,有无过失,在所不问。如果取得人不知道土地不属于登记的出让人,他就是善意的,这种不知是由于重大过失造成的,也不妨碍。至于其理由,有学者认为,关于受让人的善意,动产、不动产所以设不同规定,乃在强化土地登记的公信力。另有学者认为,鉴于官方编制的土地登记簿具有很高的可信度,仅在实际知道时才排除善意取得,重大疏忽并不排除善意取得。这和动产的情况相反。在法律交易中,受让人除了需要了解土地登记簿的状况外,不承担额外的审查义务。如果受让人在必定知情的情形下,没有可以原谅的原因而视而不见,则与实际知情相同。

但是,第三人有重大过失仍然可以善意取得的规则也受到学者的批评,德国学者O.Gierke指出,从“善意”中排斥“重过失”,只会造成人们对登记簿的盲目的信赖。另有学者认为,法律上区分动产、不动产而异其要件的理由,乃立法者认为土地登记簿相比较于占有,能提供更为坚实的信赖基础。这种差别处理是否有其合理性,颇值怀疑。司法判例对于存在重大过失之极端情形,试图通过《德国民法典》第226条禁止权利滥用、第826条不得违反善良风俗致他人损害之规定,施以救济。而《瑞士民法典》第974条第1款则明确规定:

“物权的登记不正当的,该登记对于知悉或应当知悉该瑕疵的第三人无效。”这样,瑞士法上知登记簿之不正当或以相当之注意可得知者,为恶意,不受保护。

有学者极力主张第三人“无过失”之要件,其主要理由包括:罗马法取得时效中善意内涵之中的“错误的容许可能性”,即相当于“无过失”要件;“无过失”要件可以发挥进行利益调整的机能,将其与真实权利人的“归责事由”进行比较衡量,得出承担不利益的一方当事人;要求第三人善意且无过失,也是“买卖不破租赁法理”的内在要求;动产善意取得系要求第三人善意且无过失,故不动产物权变动要求第三人善意且无过失,可以同“善意取得”制度保持内在的和谐。对于这些理由,有学者进行了逐一的反驳。

笔者认为,第三人在善意之外,尚需无重大过失才可构成善意取得。具体理由包括:

其一,重过失等同于故意(culpalatadoloaequiparatur),这是自罗马法以来通行的观念,保护具有重大过失的第三人,违反基本的法伦理,使得利益衡量显着失衡。以牺牲具有重大价值的财产归属的安全,来保护根本不值得保护的第三人,在价值判断上显然失当。

其二,法律只应保护合理的信赖,而在第三人具有重大过失的场合,虽然其不知道登记错误的存在,信赖了登记簿之记载,但该信赖不具有合理性。相关信息背景已足以使第三人对登记产生合理的怀疑,但第三人却置之不理,故其此时对登记簿的信赖,也只能是盲目的、不值得保护的。

其三,第三人是否知道登记错误存在,这一事实的认定有时极其困难,当该事实难于认定,而承认善意取得的构成又感到极不妥当时,重大过失不可构成善意取得的规则,可以提供实现价值判断的恰当途径。因为,往往此时认定第三人为故意虽略为勉强,但认定其有重大过失却没有争议。

其四,从经济分析的角度看,因重大过失而不知登记错误的场合,第三人获知真实物权信息的成本较低,只要他稍加谨慎,便能够发现事实真相。因此,由能以较低成本避免损失的第三人,承担未发现真相的风险,也是合理的。

其五,如果第三人只要具有轻过失,就不能构成善意取得,可能会导致第三人过于谨慎,影响交易的快捷。第三人因担心被认定为有过失而不能取得物权,可能会支付过高的调查成本,进行调查。这样,公信力制度节省物权信息成本的功能,也会受到严重干扰。但第三人有重大过失才不能构成善意取得的规则,不存在这些问题。极端不谨慎方才不受保护的规则,不会对交易的安全与效率产生不当影响。而且,要求第三人合理谨慎,尚未构成第三人的过度约束,又兼顾了真正权利人的利益。

其六,不动产登记公信力的强化,应是通过对真正权利人归责性的弱化来完成,而不是通过对第三人谨慎程度要求的降低来实现。

公信力的强化,不应该导致保护有重大过失之第三人的结果出现。

在具有重大过失的第三人与真正权利人之间,当然应当选择保护真正权利人。否定有重大过失的第三人的善意取得,也不会一般性地危害交易安全。一般交易人只要合理地谨慎,就无须担心因登记错误而受损。

其七,将“在法律交易中,受让人除了需要了解土地登记簿的状况外,不承担额外的审查义务”,作为肯定重大过失也可构成善意取得的理由,并不妥当。虽然第三人不承担额外的审查义务之判断尚属正确,实际上,这是登记推定力的当然表现。只是,推定可以反证推翻,也可能因反向证据而被弱化,当推定力被弱化到一定程度时,第三人就失去了信赖登记的合理基础。而这里笔者所要表达的正是,特定信息背景已使得理性之第三人会对登记记载产生合理怀疑时,第三人就有义务为排除疑虑,而采取适当的调查措施,若其竟然怠于为之,自不应受公信力的保护。此时,第三人也违反了对他人利益的注意义务。

其八,与占有相比较,登记确实有较高的可信度,但这并不意味着第三人因重大过失而不知登记错误之存在,也要受到保护。登记之较高可信度,只是使得第三人可能在更少的情形中被认定为具有重大过失。而且,确立无重大过失之要件,可以获得进行价值判断的空间或载体,使得可在重大过失要件中完成利益的权衡,从而更好地平衡财产动的安全与静的安全,也避免了因“知”与“不知”这样的刚性的、断裂式的划分,可能引起的法律僵化,使法律更有弹性。

其九,将无重大过失作为不动产善意取得的要件,确有使其与动产善意取得制度保持和谐的效果。并且,该效果也是值得追求的。

但更为重要的,应是二者内在理路的一致性。不知真实物权信息,是第三人受公信力保护的前提,这表现为善意取得之善意要件。而占有与登记的推定力,也使得第三人不负担一般性的调查义务,但是,当可削弱推定效力的信息强大到一定程度时,第三人仍信赖表征方式就不再具有合理性,适当的调查义务由此产生。此时,未尽适当调查义务而依赖已被极度削弱的推定力之第三人,就不受保护。这便表现为动产、不动产善意取得之无重大过失要件。可见,动产、不动产善意取得构成上的此种和谐,并不是人为追求的结果,而是善意取得制度内在逻辑的展开。

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