可见,动产善意取得、不动产善意取得,具有相同的价值基础及逻辑结构,没有偏废之理。而且,在具体的构成要件及法律效果上,动产善意取得与不动产善意取得均具有基本相同的架构。二者分别对应着动产和不动产无权处分,在构成上,均需要有权利外观的存在,即无权处分人享有占有或登记名义;二者均要求第三人系善意信赖表征方式,不知且不应知真实物权状况;第三人的权利取得也均需要公示的完成,即取得占有或完成登记。而在法律效果上,二者均发生第三人相应物权之取得,而且,在此基础上,原权利人与处分人、处分人与第三人以及第三人与原权利人之间的债的关系,也基本相同。
有学者认为:不动产登记之较强的公信力,使之具有独立存在并独立表现的条件,可以直接通过登记的公信力原则加以表现,而动产占有的公信力则不得不通过另一项特别的制度即动产善意取得制度加以表现。这就使动产、不动产在此发生了分立。对此,笔者的疑问是:“登记之较强的公信力”如何“独立”地通过“登记的公信力原则”表现?占有的公信力“不得不”作出的选择,与其他可能之选择的区别何在?其实,登记与占有之公信力的强弱,应是通过对第三人取得物权之条件的不同来反映的,而这不同的条件,作为第三人取得物权的条件,不就是其取得之要件吗?该取得以第三人善意为主要特征,故这里的取得不就是善意取得、要件不就是善意取得之要件吗?
有构成要件、有法律效果,怎么可以再否定善意取得制度的存在呢?
承认登记的公信力,第三人可因公信力而受保护、取得物权,这样的实质性结论已经得出,为何坚决不愿将该取得冠之以善意取得之名呢?所以,公信力强弱绝不是否定不动产善意取得的理由,相反,登记之较强的公信力,倒是应使得第三人物权之善意取得更为肯定。
当然,动产善意取得与不动产善意取得,在构成上确有不同之处,例如,在原权利人归责性要件以及第三人过失要件上,均会有程度上的不同。此外,还有因动产、不动产不同特性而产生的不同,例如交易场所的影响在动产善意取得中意义重大,而在不动产善意取得中意义极小,不动产不存在占有脱离物、占有委托物的区分等。但这些只是“枝节”上的不同,且改变不了动产善意取得与不动产善意取得具有实质性一致的事实。所以,承认不动产善意取得,构建“物权表征方式→表征方式公信力→善意取得”之统一框架,当属妥当之举。
(第二节)法律构成
一、登记错误的存在
不动产善意取得适用的前提,是登记错误的存在。当登记簿记载正确时,第三人不可能对无权处分人产生合理信赖,故也没有保护之必要。只有在登记发生错误时,登记名义人才可能利用错误之登记,获取善意第三人的信赖而为无权处分,而此时的第三人系基于对法定物权表征方式的信赖而行事,自不应因此而遭受损失。
但是,何谓登记错误?学者却有不同的表述。有学者认为,登记公信力表现为,即使土地登记簿中登记的权利在实际中并不存在或者和实际状况不符,参与法律交易的人们仍然可以善意取得这些权利。按照此种观点,登记错误应是指“登记的权利在实际中并不存在或者和实际状况不符”,但是,应当如何判断登记的权利在实际中存不存在以及是否与实际状况相符?在登记作为物权变动生效要件的立法之下,登记具有使物权发生、消灭、移转等效力,那么,何种情况下登记之权利仍被认为不存在?另有学者认为,土地登记所以发生不正确,系原登记有无效或撤销之原因。据此,登记错误,出现在登记有无效原因或有可撤销原因并被撤销,而登记未被涂销之时。
但是,无效、可撤销应仅对应于依法律行为发生物权变动的场合,在其他场合如何判断,该观点中没有答案。还有学者认为:登记错误是指登记没有表明真实不动产物权状况,在权利表现形式和实质权利之间出现偏离的现象。而真实权利的判断,要从当事人以发生物权变动为目的的实体法意思表示中去寻找,登记状态与该意思表示内容相符的,就是与真实权利相符;在非依法律行为的物权变动中,登记状态与导致物权变动的客观原因事实相符合,就与真实权利保持了一致。
笔者认为,区分物权变动系因法律行为还是法律行为之外的原因而发生,分别判断登记错误之有无,是相对妥当的选择。在因法律行为发生物权变动而进行登记的情况下,物权变动立法模式的选择,直接影响登记错误有无的判断。意思主义立法之下,未登记不动产物权即可发生变动,故有变动物权之有效效果意思,而未为登记时,登记记载即属错误。此时,未登记不得对抗第三人的规则,发挥了与公信力相同的保护第三人对登记之信赖的功能。
形式主义立法模式中,物权形式主义与债权形式主义又有不同。
依据物权形式主义,债权行为效力不影响物权行为效力,所以,只要物权行为有效,并且登记记载与物权行为的内容一致,就不存在登记错误。这样,在物权行为无效或被撤销而未涂销已办理之登记以及登记记载与有效之物权行为内容不一致的场合,即发生了登记错误。此时,登记公信力可发挥对善意第三人的保护作用,而物权行为无因性原则对善意第三人的保护则无能为力了。
在债权形式主义立法模式之下,物权变动的有因构成,决定了债权合同效力对物权变动效力之影响,故在原因行为无效或被撤销而未涂销已办理之登记,以及登记记载与有效之原因行为内容不一致的场合,即发生了登记错误。对此,《瑞士民法典》明确规定:凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记,为不正当。我国系采债权形式主义立法模式,在登记本来即无法律基础或后失去法律基础,以及登记记载与法律行为内容不一致时,即发生了登记错误。在非因法律行为而发生物权变动时,有无登记错误之判断与物权变动立法模式之选择无关。登记错误的判断标准为,登记簿之记载是否真实反映了引发物权变动的非法律行为之法律事实的法律效果。例如,被继承人死亡的事实,导致继承人取得遗产所有权的法律效果发生,如果不动产登记簿未真实反映此一物权变动效果,即发生了登记错误。又如,对不动产物权作变动裁决的法院判决生效后,登记簿未能真实反映该判决内容的,也发生了登记错误。再如,因事实行为而取得物权时,登记簿中未将依法律规定可因该事实行为取得物权之人,记载为物权人的,也发生了登记错误。
至于登记错误的发生原因,可以包括:诈欺、当事人怠于申请登记、登记机关工作人员过错等。这些发生登记错误的原因,可在因法律行为而发生物权变动的场合中出现,也可在非因法律行为而发生物权变动的场合出现。而登记错误的发生,一定意义上是绝对不可避免的。例如,被继承人死亡,遗产所有权即刻发生变动,继承登记必然滞后于该物权变动,在继承登记办理之前,登记错误均持续存在。
登记错误的认定意义重大。虽然即使登记没有错误,第三人也能取得相应物权,但是,如果登记错误,则第三人未必一定能够取得相应物权,因为第三人取得物权系以具备善意取得构成要件为必要。
所以,在第三人不具备善意取得要件的情况下,登记错误有无的认定,直接影响着第三人的物权取得,此时,若认定登记错误不存在,第三人就可以取得物权,若认定登记错误存在,第三人就不能取得物权。而在第三人具备善意取得要件的情况下,登记错误有无的认定,对当事人之间的关系也有着重大影响。若认定登记错误不存在,处分人就属有权处分,若认定登记错误存在,处分人就属无权处分。显然,处分人为无权处分时,其对权利人的责任更重。
不过,有的类型的登记错误即使存在,对当事人关系也没有影响。例如,登记簿记载了不存在之处分限制时,登记发生了错误,但该处分限制之记载,对第三人并无不利影响,违反该处分限制所作出的处分,仍然可以发生效力。又如,登记簿记载了不存在的抵押权,发生登记错误,但受让该不动产的第三人,仍可取得无此项登记负担的所有权。因为,登记簿之错误记载不应为第三人之不利益,而视为正当。
但是,有些登记错误虽可导致第三人不利益,但法律也不对第三人提供保护。这涉及到法律赋予哪些登记事项以公信力、第三人可以信赖哪些登记事项之问题。对此,有学者指出,法律保护的只是与土地的物权法律状况有关的登记内容,诸如物权性质的土地权利或者物上请求权的内容和权利人,对于土地登记簿之外的实际状况,如建造方式等,即使它在土地登记簿中作了说明,都不予保护。另有学者认为,善意取得受保护的范畴,计有三种:某种登记权利之存在;登记权利之不存在;限制登记之不存在。至于登记簿所载土地的面积、形状、当事人年龄等登记,均不在保护范畴之内。笔者认为,登记公信力仅保护第三人对处分人享有处分权的信赖。当登记簿显示处分人享有处分权,但登记错误时,公信力才发挥作用。具体而言:不存在之权利却被登记在簿,则登记名义人被登记簿显示为享有对该权利的处分权;仍存在之权利却已被从登记簿中去除,则该权利内含的利益被登记簿显示为可被登记权利人处分;处分限制未被记载于登记簿,则登记簿显示权利人享有不受此项限制的处分权。此类情况下,第三人系基于登记簿记载而对处分人之处分权产生信赖,应受公信力保护。而登记簿中有关不动产面积、结构、界址、建筑方式等的记载错误,与处分人的处分权无关,属不涉及权属状况的事实记载,自非登记公信力所保护对象。至于当事人年龄等,登记簿并非其表征方式,第三人当然不应据此产生信赖。
二、经交易行为受让物权
善意取得制度旨在保护交易安全,所以仅在第三人经交易行为而取得物权时,方才可能构成善意取得。而依继承、法律规定、法院判决等原因而试图取得不动产物权时,如果其前主不享有处分权,即使登记簿之记载显示前主有处分权,也不发生物权变动。例如,甲之不动产被错误登记于乙公司名下,后乙公司与丙公司合并为丁公司,该不动产也被移转登记于丁公司名下,此时,丁公司也不能取得该不动产所有权,甲公司仍然可以请求丁公司涂销不动产登记。
除了买卖、互易、设定他物权等交易行为可发生善意取得之外,对物权享有者负有义务者,若基于对登记的信赖而向错误登记为物权享有者的登记名义人履行的,其也受公信力保护,不因登记错误而受损。此时,登记簿作为法定物权表征方式,为义务人判断物权享有者提供了基础,为维护登记的表征功能,义务人应受保护。对此,《德国民法典》第893条明确规定,保护和物权内容一致的、向合法登记的权利人进行的履行。此外,登记名义人将不动产作为给付标的,履行其对第三人之义务的,即使登记错误,第三人仍可善意取得标的物物权。
交易行为应系成立于不同主体之间的行为,而且即使双方形式上为不同主体,但实质上具有一体性的,也不应视作交易行为,不能构成善意取得。例如,甲国有独资公司将错误登记于其名下的不动产,转让给投资设立甲公司的乙公司,并办理了移转登记。但乙公司并不能善意取得该不动产的所有权,因为其与甲公司之间具有经济利益上的一体性。此时,应优先保护真正权利人的利益。
第三人与处分人之间的交易行为应当有效,第三人才能取得相应物权。如果交易行为因效力瑕疵而无效或被撤销的,即使登记没有错误、处分人有处分权,第三人也不能取得相应物权,那么,在处分人无处分权时,第三人更不应该可以取得物权。不过,在不同的物权变动立法模式之下又有所不同,在物权形式主义立法之下,善意取得的构成,只要求物权行为无处分权欠缺之外的效力瑕疵,而不问债权行为是否有效,如果债权行为无效,第三人善意取得物权后负有不当得利返还义务。而在债权形式主义立法之下,物权变动的有因构成,要求债权合同有效存在,方可发生物权变动。我国采债权形式主义,物权变动需要有有效的原因推动,故善意取得的构成,也以作为原因的债权合同的有效为前提。
最后,对于无偿性交易行为是否也可以构成善意取得,通说持肯定态度,认为不动产善意取得的构成并不需要交易行为必须具有有偿性,《德国民法典》、《瑞士民法典》规定不动产善意取得的条文中,也没有将交易行为限定于有偿行为。但基于对无偿之善意取得有违公平的价值判断,法律不得不通过不当得利制度进行调整。在无偿行为构成善意取得之后,根据《德国民法典》第816条第1款之规定,无偿善意取得物权之第三人,对权利人负有返还因无权处分而取得的利益之义务。
我国通说认为,动产善意取得须基于有偿行为,相关司法解释也是规定第三人有偿受让,方受保护。笔者也认为,不动产善意取得的构成须行为具备有偿性,这样,一方面可以和动产善意取得保持一致,更为重要的是,从价值判断的角度而言,无偿善意取得有违公平,系在真正权利人与无偿第三人之间作出了错误的选择。而像德国法那样,承认无偿行为可构成善意取得的同时,又以不当得利制度对失衡之结果进行校正的做法,出尔反尔、曲折往返,枉使法律关系复杂化,徒增法律适用之环节,不如直接否定无偿善意取得的可能性,径直实现价值判断。
三、登记簿显示处分人有处分权
登记发生错误时,登记簿显示无处分权的处分人享有处分权的,第三人才可能因善意信赖登记簿之记载而取得相应物权。由于财产性私权均含有对权利本身的处分权,故当登记簿将处分人记载为物权享有者时,处分人作为登记名义人便表现为享有对该项权利的处分权,此时,若此项登记系属错误,则第三人仍可善意取得相应物权。这里,登记错误记载事项显示处分人有处分权时,登记公信力可弥补处分人实质上没有处分权之欠缺,使第三人不因此遭受损失。
但如果第三人系基于对登记簿记载之外事项的信赖,而从无处分权人处受让物权的,应不可以善意取得相应物权。